Résumé du cours - 1ère partie - Chapitre 2

 

 

 

 

CHAPITRE II     

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L’EVOLUTION HISTORIQUE DU DROIT DES CONTRATS<o:p></o:p>

Les vicissitudes du consensualisme après le droit romain

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SECTION I

LE RECUL DU CONSENSUALISME AU COURS DU HAUT MOYEN AGE (VI^e – XII^e)

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Haut-Moyen Age : époque franque (VI^e – IX^e ) et époque féodale (X^e – XII^e )

Période caractérisée par le retour à une conception formaliste du C, imposée par les usages germaniques.

Pendant 7 siècles, les C sont soit réels, soit formels.

Le déclin de la science du droit a fait oublier les acquis du dt romain.

 

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§ 1 Contexte et sources du droit

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476 : chute de l’Empire romain d’Occident qui passe sous domination barbare.

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Morcellement de ce qui fut l’Empire en royaumes barbares (Wisigoths, Burgondes, Alamans, francs)

 

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Grâce à Clovis, la Gaule passe au VI^e sous la domination des francs

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Cette période franque connaîtra 2 dynasties et 2 conceptions du pouvoir différentes :

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-         481-751 : Mérovingiens → légitimité très personnelle (chef de clan, victoires militaires, conception patrimoniale du pouvoir)<o:p></o:p>

-         751-888 : Carolingiens qui donnent au pouvoir royal une dimension institutionnelle grâce au sacre et au couronnement impérial (le roi carol. s’inspire du double modèle – chrétien et romain – pour gouverner)<o:p></o:p>

Au-delà du règne de Louis le Pieux, l’unité de l’empire ne peut être maintenue, le pouvoir carol. est décadent la royauté se dilue dans la féodalité.<o:p></o:p>

 

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Rappel des événements qui ont conduit à l’effacement d’un pouvoir royal centralisé et à l’atomisation de la puissance publique.

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-         partage de l’Empire en 843 qui donne naissance à la Francia Occidentalis<o:p></o:p>

-         transformation politique décisive : l’appropriation des fonctions comtales et des prérogatives de puissance publique jadis déléguées par le roi (morcellement politique) → ces nouveaux puissants deviennent des seigneurs<o:p></o:p>

-         la circonscription administrative de base devient autonome (morcellement territorial) → seigneuries <o:p></o:p>

-         royauté dissoute dans la féodalité : effacement mais pas disparition du pouvoir royal. Le roi, seigneur parmi les seigneurs conserve un pouvoir d’essence divine qui lui permettra, le moment venu, de renouer avec l’idée de souveraineté et d’unité du royaume et de substituer un Etat royal au régime féodal. La genèse de l’Etat moderne est en marche.<o:p></o:p>

 

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Ce contexte politique très particulier n’est pas sans effet sur les sources du dt.

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a ) les lois barbares

 

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rrappel du système de la personnalité des lois qui a conduit à distinguer le droit applicable aux sujets gallo-romains (lois barbares contenant un dt romain simplifié très largement inspiré du Code Théodosien : ex / loi romaine des Wisigoths ou « Bréviaire d’Alaric » ) et le dt applicable aux sujets barbares (lois barbares contenant les coutumes des peuples germaniques, influencées toutefois par le dt romain – pour la loi « Gombette » et le Code d’Euric – ou pur monument de dt germanique s’agissant de la loi salique)

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b ) la législation royale<o:p></o:p>

 

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Capitulaires émanant de la Chancellerie royale et s’appliquant à tous les sujets du royaume (peu de dt des contrats)

 

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c ) les actes de la pratique

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Recueils de « formules » rassemblant des modèles d’actes à l’usage des praticiens ; source précieuse pour le droit des contrats (la pratique du dt)

 

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d) Le règne universel de la coutume<o:p></o:p>

An Mil : disparition de toute autorité centrale susceptible d’imposer une norme législative. L’évolution vers la territorialité des lois a donné naissance à des normes coutumières (usages d’application territoriale dont la force obligatoire résulte de l’ancienneté et de la croyance des intéressés en leur nécessité).<o:p></o:p>

Conséquence : la diversité des traditions implique la diversité du droit. Les ressorts de la coutume sont variables, liés au morcellement féodal.<o:p></o:p>

Au-delà des sources, le dt des obl° du Haut Moyen Age est également tributaire de l’économie (facteur échanges).<o:p></o:p>

Crise éco et démographique se prolonge (manque de main d’œuvre, diminution des productions, dégradation des voies de communications, brigandage, insécurité, dépeuplement des villes…)<o:p></o:p>

Climat peu propice aux échanges → économie fermée, localisée, de subsistance<o:p></o:p>

Conséquence sur la vie jdq : les occasions de contrats sont rares / disparition des sociétés commerciales / fin des opérations immobilières (le terre est patrimonialisée à long terme) / l’acte jdq le plus fréquent : la donation (pieuse surtout). <o:p></o:p>

Jusqu’au XII^e siècle (renaissance urbaine), l’économie est sclérosée et l’activité contractuelle limitée à qqs contrats formalistes.<o:p></o:p>

 

§ 2 – Les contrats de l’époque franque<o:p></o:p>

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Dans le contexte précédemment décrit, le dt des C est dominé par le règne absolu du formalisme : le seul consentement ne peut plus lier les parties ; seuls comptent les rites, gestes ou paroles solennels (il s’agit de marquer les mémoires par la force du rite symbolique, dans une société à faible capacité d’abstraction.)

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D’après les sources, il existe à l’époque franque 3 façons de contracter :

-         par la remise d’une chose

-         par des formes orales ou gestuelles

-         par l’écriture

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Le lien se noue par la remise d’une chose qui tient lieu de rite / 2 sortes de contrats :

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1° - les contrats de restitution

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Celui qui reçoit la chose s’engage à la restituer : concerne différentes opérations qui sont mal distinguées les unes des autres (prêts divers, dépôt, gage).

On ignore les intérêts sauf pour le prêt de bétail (le croît des animaux)

 

2° - les contrats conduisant à une prestation

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Celui qui reçoit s’oblige à donner autre chose. Ainsi la res prestita permet-elle de réaliser une vente (devenue C réel) →  vente au comptant, vente à crédit, vente à livrer, ou un C de précaire (remise d’une terre à charge de la cultiver).

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Le dt franc connaît une forme de garantie des C réels : la wadiatio (le déb remet au créa un objet personnel précieux ou symbolique en contrepartie de ce qu’il reçoit.

Ex / un gant (symbole d’honneur)

En cas de défaillance du déb, le créancier pourra conserver l’objet (dans le cas du gant : déshonneur, déconsidération sociale, perte de confiance de l’entourage)

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Ils reposent sur le respect de formes solennelles diverses : gestes, paroles ou remise d’un écrit.

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1° - le formalisme gestuel ou oral

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► On le retrouve dans un C très répandu à cette époque : la fides facta (promesse, engagement unilatéral) → fides / foi / fidélité / confiance

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Rituel effectué par celui qui s’engage unilatéralement (et donne valeur jdq à la promesse)

Instrument du rite : la festuca (bâton, baguette, rameau, fétu de paille…)

Modalités variables du rite ( le jet, la remise, le bris → interprété comme un abandon par celui qui l’accomplit, car la festuca symbolise le prolongement de l’individu : retour à la notion primitive d’obligation conçue comme lien physique)

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Usage tombé en désuétude après l’époque franque

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Sanction de l’obligation : le déb défaillant comparaît devant le mallus (tribunal de dt commun) / en cas d’insolvabilité, le créancier peut saisir les biens et la personne du déb (esclavage ou mise à mort et plus tard rachat par le travail)

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► Autres rites gestuels et / ou oraux qui permettent de s’engager, de donner sa foi :

-         la jonction des mains

-         le baiser de paix

-         le serment : engagement devant Dieu qui accompagne l’engagement civil

modalités : il est prêté sur un objet sacré (bible, reliques) / en prononçant des paroles précises (« je jure par Dieu »)

signification : garantie de l’obligation contractée car le déb a engagé son Salut dans ce serment (il encourt des sanctions spirituelles graves, dont le caractère dissuasif et coercitif – dans cette société profondément chrétienne – tend à renforcer le caractère obligatoire du C)

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2° - le formalisme écrit

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La charte (rare dans cette société où l’écrit est peu répandu), peut être un élément de formation du C.

Deux usages sont susceptibles de matérialiser l’accord : traditio et levatio cartae (feuille de parchemin vierge que l’on remet – traditio – ou que l’on ramasse – levatio – pour y rédiger les termes de l’engagement)

 <o:p></o:p>Question : le formalisme réside-t-il dans l’écriture ou dans la manipulation de la charte (et donc dans le geste) ? L’écrit semble ici moins technique (contenu, sens des mots) que symbolique ( forme extérieure, support, geste accompli).

Interprétation confirmée par l’évolution (l’objet, le support prime sur le contenu)

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Conclusion : le dt franc est dominé par un formalisme rigoureux et divers dans ses modalités (gestes, paroles, écrit). On ignore le consentement, la volonté.

Ces caractéristiques survivent à l’époque franque et se retrouvent à l’époque féodale.

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§ 3  Les contrats à l’époque féodale<o:p></o:p>

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La principale source d’information jusqu’au XIII^e siècle sont les actes de la pratique. La source coutumière étant beaucoup plus lacunaire dans ce domaine. Cette pratique contractuelle dominée par le formalisme, est très diversifiée, dans ses modalités et dans son application géographique. On peut néanmoins dégager certaines constantes liées à la permanence du formalisme, dans le prolongement du droit franc.

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1° - les formes orales ou gestuelles

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Les unes sont religieuses, les autres purement laïques

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a)  Le serment

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Rappel : il s’agit d’un engagement devant Dieu (celui qui jure engage son Salut dans un serment et encourt la damnation éternelle, en cas de parjure)

Généralisation de la pratique du serment, en garantie d’une promesse, de la fides, d’où son nom : foi jurée ou serment promissoire.

Forme solennelle :

-   paroles : « je jure »…

-   gestes : main posée sur des choses sacrées (reliques, Evangiles)

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→ l’engagement du Salut du jureur est en lui-même une consolidation de la promesse. Le serment vient donc renforcer de nombreux engagements contractuels, dont le respect est assuré par la crainte des sanctions spirituelles (société profondément chrétienne), obstacles au parjure et par voie de conséquence à la rupture de l’engagement pris.

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Les populations y sont très attachées malgré les tentatives de l’Eglise pour en limiter la pratique (crainte d’une dévalorisation et de la multiplication des parjures)

Faute de pouvoir en limiter la pratique, l’Eglise se réserve le dt de sanctionner les parjures (excommunication), justiciables de l’Eglise.

C’est donc le serment, joint au contrat, qui justifie la compétence des juridictions ecclésiastique en matière contractuelle (jusqu’à ce que le roi tente de récupérer ce contentieux dans le cadre de la lutte des juridictions royales contre les juridictions concurrentes)

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b) permanence du formalisme laïc

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Il s’agit d’un formalisme gestuel (hérité de l’époque franque) qui se perpétue.

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● usage de la festuca (très pratiqué dans le monde paysan)

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● le rite de la jonction des mains (immixtio manuum) et du baiser de paix (osculum pacis ) → exemple de l’engagement féodo-vassalique conclu par l’hommage « de main et de bouche », et renforcé (cf. supra) par le rite chrétien de la foi (serment de fidélité).[1]

● le rite de la paumée rapporté par certaines coutumes (longtemps maintenue en milieu rural)

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● On pratique aussi un formalisme qui repose sur le principe d’une prestation partielle et dérisoire (versement d’une faible somme d’argent, à valeur symbolique → n’étant pas considérée comme une partie du prix, le C ne peut être assimilé à un C réel)

- « denier à Dieu »

-  somme utilisée pour le « vin du marché »

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Survivances de ces pratiques (plus folkloriques que juridiques) car dès la fin du XIII^e  siècle, ce formalisme contractuel (créateur d’obligations) tend à s’affaiblir.

 

2° - la valeur de l’écrit : forme ou mode de preuve ?

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Rappel du rôle de la charte en droit franc (plutôt formalisme gestuel)

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Au XIII^e siècle, fréquence de l’expression « s’obliger par lettres » dans les coutumes (ex / Beaumanoir - Coutumes de Beauvaisis - en donne même le formulaire et précise qu’elles doivent être scellées du sceau du bailli)

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Difficulté pour les chercheurs de distinguer ici la forme du mode de preuve (distinction d’autant plus difficile que le dt n’est pas unifié et que, selon les coutumes, la valeur de l’écrit peut varier : forme ou mode de preuve)

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3° - contrats réels et vente « commencée »

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Contrats réels :

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-         formé par la remise d’une chose à charge de la restituer (C de restitution de l’époque franque)

-         formé aussi par la remise de la chose ou d’une partie de la chose à charge de donner autre chose (C conduisant à une prestation) : c’est le cas de la vente (qui, la plupart du temps, se réalise au comptant) considérée par de nombreuses coutumes comme un C parfait dès lors qu’une des prestations a été exécutée en tout ou partie.

Ex / coutume de Normandie (XIII^e)

        Coutume de Saint-Gilles (fin XII^e) : « La vente n’est point parfaite dès que l’on est convenu du prix, mais seulement, dans la coutume, lorsque la chose a été livrée, ou une partie quelconque du prix payée (…) Si la chose n’a pas été livrée, ni aucune partie du prix payée, les contractants ne sont pas tenus »

         Coutume de Montpellier (1204), art. 100 : « La vente ne vaut rien sans paiement partiel ou complet du prix ou sans remise de la chose »

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C’est l’une des 2 prestations qui rend l’autre obligatoire (vente « commencée »)

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Diversité du dt des C : liée à la diversité des formes elles mêmes variables en fonction du lieu.

ex. du denier à Dieu.

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Conclusion sur la période<o:p></o:p>

Il existe des pratiques contractuelles formalistes et diverses (reflets de la diversité jdq de la France féodale). Nouvelles données à partir du XII^e et surtout du XIII^e siècle, qui vont conditionner l’évolution du dt des contrats.

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§ 4 – Facteurs d’évolution du droit des contrats (XII^e – XIII^e) <o:p></o:p>

 

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La genèse de l’Etat moderne : elle se réalise entre le XIII^e et le XV^e, sur la base de deux éléments :

-         géographique : l’Etat royal en formation se donne un territoire politiquement unifié (et non plus morcelé) → expansion territoriale du domaine royal au détriment des féodaux, première étape de l’édification d’un Etat.

-         politique : redressement de l’autorité royale par la récupération progressive des prérogatives de puissance publique usurpées par les seigneurs (justice, pouvoir législatif, pouvoir militaire et fiscal)

► au terme de ce processus, l’Etat moderne est en place / le roi est devenu souverain (concentration des pouvoirs)

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B -  Facteur économique<o:p></o:p>

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Renaissance de l’économie de marché, émancipation des villes qui deviennent des foyers de production et d’échange où se regroupent les « forces vives » du royaume (artisans, commerçants…) ; le « bourgeois » (habitant du bourg, de la ville) devient le principal acteur de la vie économique et donc du dt des contrats. Multiplication et élargissement des échanges. Nouvelle économie, nouveaux besoins : le dt des contrats doit s’adapter à ces données.

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C -  Renouveau intellectuel et juridique<o:p></o:p>

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● Renouveau intellectuel

Développement de la connaissance et de la réflexion au-delà du monde des clercs ; exigences morales et rationalisation nourrissent cette réflexion laïque sur le dt et la justice.

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● Renouveau juridique

-         Apparition des compilations de dt canonique (Décret de Gratien en 1140, Décrétales de Grégoire IX en 1234…) l’ensemble formant le « corpus juris canonici ».

-         Découverte des compilations de Justinien à Bologne à la fin du XI^e siècle : vaste mouvement intellectuel – par le commentaire et l’enseignement du dt romain redécouvert – qui va se propager dans tout l’Occident.

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Le travail des romanistes (glossateurs, puis post-glossateurs), et des canonistes sur ces « droits savants » va modifier sensiblement la conception du contrat.

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SECTION II

XII^e - XV^e : L’APPORT DES DROITS SAVANTS À LA CONCEPTION DU CONTRAT<o:p></o:p>

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Entre le XII^e et le XV^e passage progressif d’un formalisme strict à la reconnaissance du « pacte nu », du consensualisme.

Plusieurs facteurs y ont contribué :

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§ 1  L’apport du droit romain<o:p></o:p>

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C’est sous la forme d’un dt repensé et adapté à la société médiévale, que le dt romain s’impose à cette société (travail décisif de la doctrine)

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Le dt romain a étendu la portée du consensualisme mais ne l’a jamais consacré comme principe général du dt des C : « du pacte nu ne naît aucune action » (Ulpien)

Dilemme des docteurs médiévaux : il faut tenter de concilier l’inconciliable → d’un côté la pratique qui utilise couramment le pacte nu, et de l’autre le dt romain qui en rejette la validité de principe.

Les romanistes ont élaboré plusieurs théories pour tenter de réduire la contradiction. En vain.

 Conséquence : le clivage entre la pratique (praticiens du dt au sens large puisque le Parlement consacre la maxime « solus consensus obligat », « le seul consentement oblige » → cf. infra § 3, B, 2°) et la doctrine s’accentue. Les romanistes ont dû s’adapter à cette réalité pratique en trouvant des expédients.

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La réalité – celle de la pratique des marchands, des commerçants – n’est pas réductible aux catégories romaines ; il faut donc adapter le dt romain à cette réalité pratique.

Solution pour valider le pacte nu : la stipulation simplifiée, c’est à dire la simple mention dans l’acte constatant le pacte d’une promesse du débiteur (les termes « promesse », « a promis » suffisent à donner au pacte sa force obligatoire).

Concession, certes peu contraignante, au formalisme romain pour valider les pactes nus : il ne s’agit donc que d’un compromis, d’un expédient. Les romanistes ne reconnaissent toujours pas la validité du pacte nu en dehors des catégories romaines sanctionnées.

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§ 2  L’apport du droit canonique<o:p></o:p>

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C’est un dt perfectionné qui concerne les clercs (compétence ratione personae / privilège du for) mais aussi les laïcs (rappel des compétences ratione materiae, dont le dt des contrats par le biais du serment)

L’apport du dt canon s’est fait en deux temps :

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Il s’agit encore d’un expédient pour contourner la rigueur des principes romains : le pacte nu peut être validé par la mention – non plus d’une clause promissoire – mais d’une clause juratoire simplifiée : la formule « je jure » indépendamment de tout formalisme gestuel ou oral suffit à obliger.

Comme précédemment avec les romanistes, les canonistes sacrifient au formalisme chrétien du serment pour valider le pacte nu.

Néanmoins, ils sont allés beaucoup plus loin dans le raisonnement.

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La solution a ici un fondement moral. C’est en se fondant sur les textes de l’Evangile qu’ils rappellent que le serment n’est pas nécessaire pour respecter la parole donnée. Le chrétien n’a pas besoin de jurer, sa parole doit suffire.

→ Evangile de Saint Matthieu (« Vous avez appris qu’il a été dit aux Anciens : tu ne te parjureras point, mais tu t’acquitteras envers le seigneur de ce que tu as déclaré par serment. Mais moi je vous dis de ne jurer aucunement… Que votre parole soit oui, oui, non, non ; ce qu’on y ajoute vient du Malin ».)

→ Décret de Gratien (Dieu ne fait pas la différence entre un serment et une simple parole)

→ Huguccio (canoniste du XII^e) affirme en 1166 que l’on s’oblige par une simple parole donnée : le respect de cette parole, et donc du pacte nu, relève du devoir de conscience indépendamment de tout serment (la rupture du pacte est un péché)

→ doctrine reprise par la suite et extension de la règle morale au domaine civil : le devoir de conscience qui naît du pacte nu devient une obligation juridique et le consensensualisme est ainsi nettement affirmé (première affirmation doctrinale du consensualisme)

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Problème de la mise en œuvre, de la contrainte, de la sanction juridique : sur quoi fonder la compétence des juridictions ecclésiastiques pour sanctionner ce type de contrats ? Pas sur le serment puisqu’il n’y en a plus, mais sur le péché (compétence ratione peccati).

Réaction des romanistes au service de la cause royale – qui revendique la plénitude de juridiction – et échec de la tentative des canonistes visant à s’approprier tout le contentieux des pactes nus.

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L’apport doctrinal n’en est pas moins essentiel (diffusion dans les universités), d’autant qu’il est renforcé par la pratique coutumière laïque.

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§ 3  Les autres sources du droit<o:p></o:p>

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Droit coutumier antérieur au XVI^e : recueils privés rédigés par des praticiens formés dans les universités et influencés par le droit romain. Conséquence : ces œuvres ne sont pas de purs monuments de dt coutumier ; ils tentent de concilier des pratiques coutumières de moins en moins formalistes avec les catégories romaines retrouvées, d’où des hésitations, des contradictions.

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A – Les hésitations des coutumiers du XIII^e siècle <o:p></o:p>

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Coexistence dans une même source du consensualisme et du formalisme

→ nette affirmation du consensualisme dans Le livre de Jostice et de Plet (1260) : « Convenances accordées par bonnes mœurs font le marché, non pas la paumée, et le cœur doit suivre la parole » (respect de la parole donnée dans la limite des bonnes mœurs indépendamment de tout formalisme gestuel (paumée)) / idem dans d’autres coutumiers (« toutes convenances sont à tenir »)

→ MAIS respect des anciens modes formalistes chez Beaumanoir, dans les Coutumes de Beauvaisis (vers 1280) : le denier à Dieu, les arrhes (« nous entendons que marché est fait (…) par l’accord des parties (…) ou aussitôt que le denier à Dieu en est donné ou aussitôt que arrhes en sont données, car chacune de ces trois choses vaut confirmation de marché »)

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Explication :

-         l’influence du dt romain sur le dt coutumier (pour expliquer les survivances formalistes)

-         période de transition au cours de laquelle coexistent deux mécanismes de formation des obligations contractuelles : la substitution progressive du consensualisme aux anciens modes formalistes, dont témoignent ces coutumiers.

Sur la base de ce constat, on peut légitimement se demander quelle fut l'attitude des tribunaux confrontés aux contrats consensuels de plus en plus pratiqués.

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Quelle est la solution adoptés par les juridictions en charge de ce contentieux lorsque la convention est litigieuse?

Jurisprudence du Parlement (juridiction royale souveraine jugeant en appel les décisions des juridictions inférieures / compétence des juridictions royales en matière contractuelle au détriment des juridictions ecclésiastiques)

Etude d’arrêts couvrant la 2^e moitié du XIII^e siècle qui révèle plusieurs tendances (pas de solution univoque):

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-         le Parlement a validé des conventions sans forme

-         il a également validé des contrats conclus dans le respect des formes traditionnelles

Confirmation par la jurisprudence de la validité des deux modes de formation.        

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Il convient de distinguer les progrès du consensualisme dans la doctrine et dans la pratique :

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-         la pratique :

● le principe est admis très tôt dans certaines régions / C formalistes de + en + rares / validation des pactes nus par la jurisprudence.

● survivance par ailleurs du formalisme ancien (résistances locales) surtout en milieu rural : crainte populaire des « novelletés » et des engagements inconsidérés (« Comme les bœufs par les cornes on lie, aussi les gens par leurs mots font folie »)

● cette coexistence de deux mécanismes de formation des obligations contractuelles traduit des exigences contradictoires : celles d’un commerce en plein essor (rapidité, efficacité… liberté contractuelle) que le consensualisme peut satisfaire, et la sécurité contractuelle des contractants qui passe nécessairement par le formalisme.

-         la doctrine :

sur la période étudiée, l’apport des dts savants est incontestable mais il faut bien en mesurer les limites : romanistes et canonistes n’ont pas su « rattraper » la pratique faute de construction théorique autour du principe consensualiste (rappeler toutefois le rôle des canonistes dans l’affirmation doctrinale du principe : affirmation et non construction théorique) → le principe du consensualisme pur n’est acquis qu’au XVII^e siècle.

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SECTION III

LES TEMPS MODERNES : NAISSANCE D’UNE THÉORIE GÉNÉRALE ET TRIOMPHE DU CONSENSUALISME (XVI^e – XVIII^e)

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§ 1 - Evolution de la pratique et du droit coutumier<o:p></o:p>

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Permanence jusqu’à la fin du XVI^e de certaines formes anciennes, mais la pratique a fait progresser le consensualisme de manière décisive.<o:p></o:p>

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● notaires : clause stipulatoire de style<o:p></o:p>

● commerçants : plus de différence devant les cours italiennes entre un pacte nu et une stipulation<o:p></o:p>

● Parlements méridionaux consacrent le consensualisme dans leurs décisions <o:p></o:p>

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→ illustration : Claude Serres (professeur à Montpellier, XVII^e )<o:p></o:p>

« En un mot, dans ce royaume, toutes les conventions sont valables, obligatoires et irrévocables. Toutes les obligations en France sont valables par le seul consentement des parties. »<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

● Principes repris par les auteurs coutumiers du XVII^e :<o:p></o:p>

ex / Charles Loysel, Institutes coutumières (1607)<o:p></o:p>

« On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance (convention) que les stipulations du dt romain. »<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

§ 2 -  Evolution de la doctrine savante<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

XVI^e – XVIII^e : plusieurs écoles se sont affrontées ou complétées sur le thème du consensualisme<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

A – Les romanistes<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

XVI^e : seconde renaissance du dt romain → nouvelle école de juristes influencés par les humanistes et leur volonté de faire renaître les valeurs de l’Antiquité dans la civilisation européenne.<o:p></o:p>

Pour les juristes de cette école, il faut régénérer le dt (romain) en revenant à la source originelle, dépouillée des commentaires séculaires qui en obscurcissent le sens ; revenir à un corpus purifié et interprété par l’histoire (situé dans son contexte) → méthode historique / Ecole historique (principal acteur : CUJAS, 1527-1590)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Quelle influence sur le dt des contrats ?<o:p></o:p>

Paralysés par les règles strictes du dt romain (invalidation de principe du pacte nu / fidélité au régime des C innomés), ils nient le consensualisme comme principe et ne font donc pas évoluer la matière.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

B – Le droit canonique<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Les canonistes en sont restés au stade de l’affirmation du principe, sans envisager une réflexion théorique d’ensemble sur le dt des C.<o:p></o:p>

Rappel du pb de la mise en œuvre (compétence des juridictions ecclésiastiques) qui est désormais obsolète.<o:p></o:p>

Après le XVI^e l’apport du dt canonique est ailleurs (domaine de la technique juridique)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

1° La représentation parfaite<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Le principe de la représentation parfaite est tôt affirmé par les canonistes, en raison d’un besoin dans les relations publiques et judiciaires de l’Eglise.<o:p></o:p>

Deux décrétales de Boniface VIII (1298) : « qui facit per alium, facit per se » (celui qui fait par un autre c’est exactement comme s’il faisait lui-même »)<o:p></o:p>

Principe repris ensuite par différents courants pour élaborer la théorie de la représentation parfaite : coutumes et Parlements (XV^e) / Dumoulin (XVI^e) / Loysel (XVII^e) : « assez fait qui fait faire » / Domat (XVII^e) / Pothier (XVIII^e) : « Lorsque le mandataire a fait quelque C avec des tiers, c’est le mandant qui s’oblige envers les personnes avec lesquelles son mandataire a contracté en cette qualité ».<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

2° La théorie de la cause<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

La notion de cause est indissociable de la moralité et de l’équité dans le dt des C<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Souci de moralité<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Définie d’abord comme le but poursuivi (cause finale), la cause s’attache ensuite aux motifs profonds (cause impulsive) qui ne doivent être ni immoraux, ni illicites : il y a là un encadrement du consensualisme par des limites morales.<o:p></o:p>

Souci d’équité<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Formulation de l’interdépendance des obligations nées d’un C synallagmatique : « on n’est pas tenu de garder sa foi à qui ne garde pas la sienne » → une règle, fondée sur l’équité, qui inspirera la doctrine de la résolution du C pour inexécution au-delà de la catégorie des C innomés.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

- principe rejeté par les romanistes (Ecole historique)<o:p></o:p>

- théorie largement reprise par la jurisprudence<o:p></o:p>

Les canonistes ont apporté les premiers éléments d’une théorie qui sera perfectionnée au XIX^e par les tenants de l’école causaliste.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

C –  L’Ecole du droit naturel<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Le dt est conçu comme un ensemble de vertus sociales réduites à qqs grands principes (le C comme la propriété sont de dt naturel).<o:p></o:p>

Le grand progrès de cette doctrine : la systématisation (étrangère au dt romain et au dt médiéval)<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

1° Les philosophes<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Grotius (1583-1645) : le C est au cœur de tout le dt civil → « La mère du dt civil est l’obligation que l’on s’est imposée par son propre consentement »<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Pufendorf (1632-1694) : le respect de la parole donnée est un principe de dt naturel, donc le consentement suffit à obliger, d’autant plus qu’il est l’expression de la volonté libre (d’où une ébauche de la théorie du consentement : capacité / vices)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

2° Les juristes <o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Evolution de la science du dt au XVI^e grâce à des juristes qui sont aussi des praticiens du dt : la plupart sont des compilateurs, certains s’élèvent de la pratique au principe, comme Domat et Pothier qui reconnaissent le consensualisme comme principe central du dt des contrats grâce à leur esprit de synthèse et à leur travail de systématisation.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

● Domat (1625-1696)<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Rigueur mathématique dans son approche du dt<o:p></o:p>

Ordre naturel du monde, « loi naturelle » voulue par Dieu<o:p></o:p>

Son génie a été de présenter le dt civil dans « un ordre » conforme à cette loi naturelle (Les lois civiles dans leur ordre naturel, 1689)<o:p></o:p>

Particularités de l’ouvrage :<o:p></o:p>

- exposé suivant un plan défini<o:p></o:p>

- synthèse du dt romain, des pratiques coutumières et des ordonnances royales<o:p></o:p>

- place importante au dt des obligations (matière dominée par les influences chrétiennes)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

● Pothier (1699-1772)<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Professeur et magistrat (théoricien et praticien) : approches différentes et complémentaires du dt qu’il met au service d’un exposé complet et systématique sous forme de traités (Traité des obligations, 1761)<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Démarche novatrice : il se dégage de la dimension pratique des cas pour s’élever à la théorie, à la formulation de principes et de règles générales. Il ne s’agit plus d’exposer des solutions pratiques dont on tire un principe mais d’énoncer une règle qu’il faudra par la suite appliquer.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Influence considérable : l’esprit du Code civil est tout entier dans l’œuvre de Pothier.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

3°  L’apport de la doctrine moderne : le consensualisme au cœur de la théorie du contrat  

→ version intégrale – et non résumée – du cours jusqu’à la fin de la section IV (ci-dessous)

Pour Domat et Pothier, les conventions tiennent une place capitale dans l’ordre juridique, car toute la société civile repose sur le contrat. On pense désormais le contrat au singulier et sa définition confirme le triomphe du consensualisme.

 

a / Définition

Ils Assimilent le C à la convention, définie comme un engagement formé par la rencontre des consentements.

● Pothier : par convention, il faut entendre « le consentement de deux ou plusieurs personnes pour former entre elles quelque engagement »

● Domat : « les conventions sont des engagements qui se forment par le consentement mutuel de deux ou plusieurs personnes qui se font entre eux une loi d’exécuter ce qu’ils promettent » (formulation qui est à l’origine de l’art. 1134 du Code)

Partant de ces définitions, ils en tirent toute une série de conséquences qui fondent la théorie générale du contrat.

Ebauche de cette théorie

<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

b / Diversité des contrats  <o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Parce qu’il est l’expression de la volonté des individus, le C peut couvrir une infinité de situations (autant de C que l’esprit humain est capable d’en imaginer): toutes ces situations sont susceptibles de se couler dans le moule DU contrat (rupture avec la tradition romaine où la diversité des situations contractuelles devaient épouser une typologie : C nommés, innomés, pactes / désormais il n’y a plus de contrats spéciaux, il n’y a que LE contrat). Tout accord de volonté crée le contrat : « toutes les conventions, soit qu’elles aient ou n’aient point un nom, ont toujours leur effet et elles obligent à ce qui est convenu » (Domat) → origine de l’alinéa 1^er de l’art 1107 C. civ ("Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales").

<o:p></o:p>

 

L’idée est fondamentale : elle traduit le « passage » à la théorie générale. L’on passe en effet d’une conception romaine plurielle (la typologie avec ses dénominations) et limitée (LES contrats) à une conception singulière (avec ou sans dénomination spécifique) et théoriquement « infinie » (LE contrat).

 

c / L’importance du consentement et ses limites

 

Conception théoriquement « infinie »… En réalité, la diversité des contrats n’est pas infinie car la liberté contractuelle est encadrée (liberté tempérée, limitée → cf. infra, la liberté dans le Code).

<o:p></o:p>

La liberté de s’engager est en effet reconnue mais elle n’est pas absolue : il faut que la personne qui s’engage soit capable, que les conventions n’aient rien de contraire aux lois et aux bonnes mœurs, que le consentement soit exempt de vices (ils reconnaissent l’erreur, la violence, le dol) La théorie des vices du consentement est inspirée de la technique romaine avec qqs nuances.<o:p></o:p>

La question de la lésion est plus controversée : Domat ne la considère pas comme un vice du consentement. C’est une notion objective, économique. Cette vision permet de ne sanctionner que certains déséquilibres économiques (lésion « énorme » par ex. dans les ventes d’immeubles).<o:p></o:p>

Pothier en revanche la range parmi les vices du consentement car il y a de l’imperfection dans le consentement de la partie lésée. Ainsi conçue , elle impose l’égalité dans les relations contractuelles (principe d’équité), mais compromet ces relations parce qu’il devient très facile de remettre en cause l’équilibre des C. Il finira par n’admettre la lésion que dans certaines conditions.<o:p></o:p>

Enfin, le consentement n’est pas tout : Pothier, reprenant la thèse des canonistes, affirme que l’engagement doit avoir une cause honnête, ce qui permet d’invalider toute convention conclue sans cause ou pour une cause immorale.<o:p></o:p>

D’autres conséquences de la définition du C portent sur ses effets. <o:p></o:p>

<o:p></o:p>

 

d / Les effets du contrat<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Les C n’ont d’effet qu’entre les parties et à l’égard des choses qui ont fait l’objet de la convention.<o:p></o:p>

 Les parties sont liées par tout ce qu’elles ont convenu, ce qui pose le problème de l’interprétation des clauses obscures, contradictoires, etc… <o:p></o:p>

La question de l’interprétation est envisagée de manière très approfondie par Pothier (il sera d’ailleurs « copié » sur ce point comme sur bien d’autres par les rédacteurs du Code).<o:p></o:p>

Enfin, le consensualisme soulève inévitablement une difficulté de preuve.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

e / La preuve du contrat<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Le C est parfait dès l’échange des consentements mais sa matérialisation est soumise à des conditions de forme (l’écrit chez Pothier est préféré au témoignage, dont il se méfie).<o:p></o:p>

La forme des C retrouve ainsi une certaine importance dans sa finalité probatoire, et sert de contrepoids au consentement triomphant<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

L’œuvre magistrale de Domat et Pothier se perpétue dans le Code civil.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

SECTION IV    LE CONTRAT DANS LE CODE

 <o:p></o:p>

L’évolution pluriséculaire qui a vu triompher le consensualisme en pratique comme en doctrine s’accorde parfaitement avec les idées nouvelles défendues par les juristes, philosophes, économistes éclairés du XVIII^e . En effet, en faisant du seul consentement le fondement du contrat, on met en avant 2 idées phares de cette fin de siècle:<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         la liberté des contractants<o:p></o:p>

-         la volonté individuelle<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Liberté et individualisme dominent alors le discours des esprits éclairés. Et c’est au nom de ces valeurs que s’accomplissent les réformes, dès les premières années de la Révolution.<o:p></o:p>

Pourtant, le législateur révolutionnaire n’a pas su, dans le domaine des C, traduire en termes juridiques ces expressions chargées de symboles. <o:p></o:p>

→ Plusieurs projets de Code civil ont néanmoins vu le jour à cette époque (ceux de Cambacérès notamment), qui s’intéressaient à la matière, mais aucun n’a abouti. Quant à la législation révolutionnaire, elle a négligé le contrat (il y avait alors des préoccupations plus urgentes dans le domaine du dt privé : dt de la famille, des successions…)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Ce n’est donc qu’avec le Code civil  que se réalise enfin l’unification tant attendue du droit en général et du droit contractuel en particulier, sous l’égide du consensualisme. On y retrouve, quoique tempérée par certaines limites, l’importance de la volonté individuelle comme source d’obligation (§ 1). La doctrine en fera d’ailleurs au XIX^e siècle une lecture exaltée qui conduira à la théorie dite de l’autonomie de la volonté (§ 2).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

§ 1 -  Une liberté contractuelle tempérée<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Le Code civil est incontestablement consensualiste MAIS :<o:p></o:p>

-         la consécration du principe y est implicite<o:p></o:p>

-         il apporte certaines limites à la volonté individuelle et à la liberté contractuelle<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

A -  Consécration implicite<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Principe d’application générale dans le Code, le consensualisme n’en est pas moins implicite. Cette consécration implicite résulte des art. 1108 (qui fixe les conditions de formation du C sans exiger le respect d’une formalité) et 1134 (qui pose le principe de la convention-loi).<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Pourquoi consécration implicite ?

Parce qu’il est déjà très ancien (en pratique comme en doctrine) et que les rédacteurs du Code le considèrent comme une évidence. Ce n’est donc plus une innovation.<o:p></o:p>

Tous les C sont désormais soumis aux mêmes règles générales, « qu’ils aient une dénomination propre ou qu’ils n’en aient pas » (art. 1107) → reprise littérale de Domat qui fait évidemment allusion aux spécificités romaines des C nommés et innommés).<o:p></o:p>

Ces règles générales applicables à tous les C sont contenues dans le titre III du livre III (« Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ») qui forment la théorie générale du C. Le plan reprend d’ailleurs dans ses grandes lignes le traité des obligations de pothier.<o:p></o:p>

La consécration du principe est toutefois tempérée par certaines limites ou tempéraments. <o:p></o:p>

<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

B -  Les limites à la volonté individuelle et à la liberté contractuelle<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Le législateur a placé ces valeurs symboles de liberté et de volonté au cœur du C, tout en les assortissant de certains « garde-fous ».<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

Pourquoi ces tempéraments et limites au consensualisme ?

 

-         à cause des dangers – potentiels – d’un principe qui affirme que l’homme peut tout faire par sa seule volonté<o:p></o:p>

-         parce que le législateur était prisonnier de la loi, expression de la volonté générale (le peuple est souverain), une loi qui, à ce titre, devait s’imposer aux volontés particulières. L’époque est placée sous le règne de la Loi, qui fait l’objet d’un véritable culte (légalisme, voire ultra légalisme). La nomophilie (littéralement « amour de la loi ») impose donc – y compris dans les relations individuelles – le respect de la loi. <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Quelles limites, quels tempéraments ?

-         il existe d’abord des exceptions à la formation purement consensuelle des C : ce sont des C solennels reconnus par le Code qui ne peuvent se faire sans acte notarié (promesse de donation, art. 931 / C de mariage, art. 1394 / constitution d’hypothèque, art. 2127)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         il y a également deux tempéraments :<o:p></o:p>

● l’exigence d’une cause peut être considérée comme tempérament, dès lors que l’on ne se contente pas de la simple expression de la volonté, mais que l’on se préoccupe de savoir ce qu’elle recouvre.<o:p></o:p>

● les exigences en matière de preuve forment un autre tempérament. La preuve est devenue un élément essentiel du C que la doctrine du consensualisme rend plus exigeante encore. Depuis 1566 (Edit de Moulins) un acte écrit est indispensable pour prouver l’existence d’un C d’une certaine valeur : or cette exigence – de preuve et non de forme – peut être considérée comme une « espèce de formalité ».<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         Enfin, des limites de fond à la liberté contractuelle permettent de soutenir la thèse – concernant le Code – d’un libéralisme tempéré : l’idée d’autonomie de la volonté – apparue tardivement au XIX^e siècle – était étrangère à l’esprit des codificateurs. C’est en effet une idée dangereuse. Aussi, pour protéger les contractants d’une volonté absolument libre et autonome, le Code prescrit le respect de l’ordre public et les bonnes mœurs.<o:p></o:p>

Ces limites sont contenues dans les articles 6 (« on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ») et 1134 (« les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »). Cet article montre bien que les rédacteurs n’ont pas adhéré au principe d’une liberté totale des conventions. La limite est contenue dans l’expression « légalement formées ». <o:p></o:p>

→ signification de l’expression « légalement formées » : le C ne tire pas sa force obligatoire du seul accord des volontés ( c’est à dire de la promesse, de la convention), mais d’une norme qui lui est extérieure, sinon rien n’empêcherait les contractants de suivre les variations infinies – et capricieuses – de leur volonté. La force obligatoire du C ne vient donc pas de la seule volonté, mais de la valeur que le droit – la loi – attribue à cette volonté. La force obligatoire du C ne peut donc exister indépendamment de tout ordre juridique : la loi générale s’impose à la loi des partie. Or la valeur de la convention (expression de la volonté des parties) – et donc sa sanction – dépend de sa conformité à cette loi générale c’est à dire concrètement, du respect des limites de fond et de forme contenues dans le Code. <o:p></o:p>

<o:p></o:p>

→ s’agissant plus particulièrement de l’ordre public et des bonnes mœurs.<o:p></o:p>

- ordre public : notion extensible (ordre public social, ordre public économique…) qui réduit d’autant la sphère de liberté (plus l’ordre public s’étend, moins la volonté est libre et autonome).<o:p></o:p>

 -  bonnes mœurs : là encore, il s’agit d’une notion au contenu variable qui laisse au juge un large pouvoir d’appréciation (cf. chap. introductif : cette appréciation procède d’un élément subjectif – la propre conviction du juge – et d’un élément objectif – la morale générale de la société qui intègre les valeurs qu’elle se donne).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Pourtant la lecture de l’art. 1134 par les auteurs de la fin du XIX^e siècle conduit à une exaltation sans précédent du consensualisme et de la valeur absolue de la volonté (théorie de l’autonomie de la volonté).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

§ 2  - Philosophie volontariste et autonomie de la volonté<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Trois fondements à cette théorie :<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         juridique : l’art. 1134 qui véhicule l’idée d’une convention qui serait l’égale de la loi<o:p></o:p>

-         politique : car la doctrine dominante de l’époque est libérale et individualiste<o:p></o:p>

• libérale, car elle prône la liberté de l’individu, du commerce, des conventions<o:p></o:p>

• individualiste, car l’individu est au cœur des préoccupations sociales<o:p></o:p>

-         philosophique : il s’agit de la philo volontariste déjà présente dans l’Ecole du droit naturel, qui sera reprise par les juristes allemands au début du XIX^e (willensdogma – dogme de la volonté – et willenstheorie – théorie de la volonté), et adaptée plus tardivement par les juristes français (fin XIX^e )<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

L’évolution connaîtra deux phases : l’élaboration de la doctrine de l’autonomie de la volonté (A) et les résistances contre les excès de cette théorie (B).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

A -  La doctrine de l’autonomie de la volonté

 <o:p></o:p>

Retour sur l’étymologie du mot « autonomie » : du grec autos (soi-même) et nomos (loi). <o:p></o:p>

Il existe une loi que la volonté individuelle se fait elle-même, un domaine réservé à l’individu et non soumis à la souveraineté de la loi générale. L’individu étant libre de s’engager, de s’obliger, il ne doit subir d’autre contrainte que celle qu’il s’est lui-même imposée par sa volonté.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

On peut déduire de ce postulat certaines conséquences :<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         dans cette conception, le contrat devient source essentielle du droit / rien dans l’ordre juridique ne saurait rivaliser avec lui / on n’est pas loin d’admettre qu’il n’y a de droit que par lui.<o:p></o:p>

-         le C permet de réaliser la justice. On ne s’oblige pas volontairement à quelque chose d’injuste (si une obligation imposée peut être injuste, une obligation voulue ne peut l’être, parce que chaque individu est le meilleur juge de ses intérêts, et qu’en cas de déséquilibre – injustice – de la relation contractuelle, la partie désavantagée n’aurait pas consenti). →  c’est la célèbre formule de FOUILLÉE « qui dit contractuel dit juste ».<o:p></o:p>

-         le C permet de réaliser l’utilité sociale car le libre jeu des volontés individuelles permet d’assurer l’équilibre économique et la prospérité générale : les intérêts particuliers réalisés par l’outil contrat ne peuvent conduire qu’à la satisfaction de l’intérêt général, perçu comme la somme de ces intérêts particuliers.<o:p></o:p>

-         la force obligatoire du C résulte de la seule rencontre des volontés, ce qui justifie le consensualisme comme mode unique de formation du contrat (les rares hypothèses de C formalistes sont perçues comme des anomalies).<o:p></o:p>

-         Le principe de la liberté des conventions est proclamé sous réserve des lois impératives et d’ordre public qui, parce qu’elles sont susceptibles d’entraver cette liberté, doivent être réduites au minimum.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

L’impérialisme de la notion d’autonomie (au sens étymologique du terme), va conduire certains auteurs à des excès. En prônant la liberté absolue des conventions, ces « extrémistes » condamnent toute forme de limite, de contrainte à cette liberté : « toute loi, en soi, est un mal » écrit BEUDANT. Les partisans de cette théorie en ont tiré les conséquences suivantes :<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         abrogation de l’art. 6 (qui impose le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs)<o:p></o:p>

-         suppression de la rescision pour lésion (considérant le principe comme un « caprice législatif » dès lors « qu’il n’y a pas d’autre juste prix que celui dont les parties ont convenu » (JOURDAN, 1885)<o:p></o:p>

-         suppression de la limitation du taux de l’intérêt<o:p></o:p>

-         suppression de toute législation du travail (car il ne peut y avoir de juste salaire que le salaire convenu)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Ces excès susciteront des résistances doctrinales : E. GOUNOT (1912) évoque le « fétichisme de la volonté et du contrat », J. CARBONNIER une « exaspération métaphysique de l’autonomie de la volonté ». Le contexte juridique et social du début du XX^e siècle ne peut plus être celui de la volonté autonome et de la liberté contractuelle illimitée.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

B -  La critique de l’autonomie de la volonté<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Les plus vives critiques sont formulées au début du XX^e siècle par R. SALEILLES (1901), L. DUGUIT (1901), M. HAURIOU (1910) et E. GOUNOT (1912).<o:p></o:p>

Au cœur de la critique : la volonté comme fondement du droit d’abord, puis comme fondement des contrats ensuite.<o:p></o:p>

Le C ne tire pas sa force de la volonté mais de sa fonction dans la société, en vue du bien commun. Ils stigmatisent les dangers de la liberté contractuelle qui peut devenir un instrument d’oppression ; Gounot s’appuie sur l’exemple de la relation contractuelle employeur-salarié dont il a fallu corriger le déséquilibre par la promulgation d’une législation du travail. <o:p></o:p>

Pour autant, la critique a elle-même ses limites et les détracteurs du dogme volontariste n’ont jamais renié la liberté et la volonté individuelle, qui doivent trouver leur place dans une société libérale.<o:p></o:p>

La question est de savoir quelle place. <o:p></o:p>

C’est toute la problématique du droit contractuel au XX^e siècle.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

SECTION V   

ENTRE LIBERTÉ ET DIRIGISME CONTRACTUEL

L’ÉVOLUTION DU CONTRAT AU XX^e SIÈCLE<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

L’histoire du contrat au XX

^e est marquée par la recherche d’un équilibre entre 2 positions extrêmes :<o:p></o:p>

 

 

<o:p></o:p>

-

         d’un côté celle qui consiste à promouvoir et exacerber la liberté et la volonté individuelle dans les relations contractuelles. Elle est fondée sur une haute idée de l’homme (postulat de l’homme libre et responsable qui est maître de ses engagements)

<o:p></o:p>

-         de l’autre celle qui consiste à encadrer, voire étouffer la liberté et la volonté individuelle – dirigisme contractuel – et fondée sur une vision plus pessimiste de l’homme (l’individu assisté et irresponsable, qui est certes protégé, mais soumis à la servitude de la loi.<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

Entre ces 2 extrêmes, nous avons l’article 1134 dont on peut plagier le contenu par la formule suivante : « contracter ce n’est pas seulement vouloir ; c’est vouloir dans un cadre préalablement fixé par la loi ».

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Or, cet encadrement légal, qui conditionne la force obligatoire du contrat, est évolutif il va aller au-delà des limites de fond et de forme fixées par le Code (cf. supra section IV, § 1, 2°)<o:p></o:p>

Toute l’évolution du contrat au XX^e siècle est alors déterminée par cette double exigence « juridico-économique » d’encadrement et de liberté :<o:p></o:p>

 

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-

         l’encadrement (de fond et de forme) qui protège (les contractants, les valeurs de la société) mais qui freine les initiatives et peut devenir facteur d’immobilisme → sclérose de l’économie<o:p></o:p>

 

 

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-

         la liberté, servie par le consensualisme, qui dynamise les échanges et stimule l’économie, mais qui pénalise la sécurité au profit de l’efficacité

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Entre formalisme et dirigisme d’une part, consensualisme et liberté d’autre part, le droit contractuel du XX

^e siècle est un droit qui se cherche sur fond  de déséquilibre de la relation contractuelle. Car l’encadrement ne se justifie que si l’équilibre du contrat a été rompu. Or, l’équilibre du contrat peut être rompu pour différentes raisons (§1). Le législateur va alors y répondre par des mesures d’encadrement, par une législation impérative contraignante (§2) qui contribue à l’altération de la théorie générale du contrat (conclusion).<o:p></o:p>

 

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§ 1 -  Hypothèses de déséquilibre

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Définition du déséquilibre : une partie est en situation de faiblesse par rapport à l’autre

 

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Trois types de déséquilibres sont envisageables :

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A -  Déséquilibre structurel

 

 

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Dans le Code civil le C est conçu comme une relation individuelle, personnalisée (qui n’excluait pas l’inégalité, mais une inégalité « consentie » parce que liée au seul sens des affaires des parties). Les données ne sont plus les mêmes au XX

^e siècle, à cause de la « collectivisation » des rapports qui crée parfois une inégalité structurelle.<o:p></o:p>

 

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Exemples : la relation salarié / patron d’une grosse entreprise ; voyageur / société de transport ; assuré / compagnie d’assurance…. Peut-on discuter les termes de ces différents contrats ?

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Physionomie du contrat : un individu face à une structure économiquement puissante qui lui impose les termes du C auquel il est contraint d’adhérer sans négociation possible (C d’adhésion)

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B -  Déséquilibre conjoncturel

 

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Ce type de déséquilibre apparaît lors de l’exécution du contrat :

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1° ) L’insolvabilité chronique du débiteur<o:p></o:p>

 

 

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Elle est liée au surendettement, conséquence du développement du crédit et de la faiblesse (crédulité) de certains contractants. L’engagement ne peut plus être honoré ; déséquilibre qui compromet l’exécution du C.

 

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2° ) Apparition des fluctuations monétaires

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Que deviennent les contrats conclus pour durer (ex : bail), ayant pour objet un prix, en cas de fluctuation monétaire importante (ex : dévaluation), qui fait perdre à cette contrepartie pécuniaire toute sa valeur ? Il y a là un déséquilibre apparu après la formation du C et qui en compromet l’exécution.

 

 

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C - Déséquilibre « technique »

 

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Exemple-type : la relation consommateur / client – professionnel : deux hypothèses pour illustrer ce déséquilibre lors de la formation du C :

 

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1° ) Les méthodes de vente

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Méthodes provocatrices, agressives, profitant de la faiblesse (crédulité / inconséquence) de certains consommateurs potentiels : démarchage à domicile proche du harcèlement, contrats de souscription (de crédit notamment) envoyés par correspondance… La facilité de l’engagement (une simple signature) vient parfaire le déséquilibre.

 

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2° ) La compétence

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Dans ce cas, le client / consommateur est un profane alors que le professionnel est un technicien dont la compétence le place en situation de force pour imposer au cocontractant certains termes du C : la négociation n’est pas possible faute de compétence technique.

 

 

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Le « dominé » doit faire confiance au « dominant » (censé être de bonne foi) qui peut en abuser.

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Quelle qu’en soit l’origine, le déséquilibre du C appelle une intervention législative, afin de rétablir une certaine égalité entre les parties, dans une finalité de justice.

 

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§ 2 -  L’encadrement du C par le législateur

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« La liberté opprime et la loi affranchit » (Lacordaire, XIX^e ) ; cet affranchissement par la loi légitime donc le dirigisme contractuel et les atteintes à la liberté au nom de la protection du contractant le plus faible.

 

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L’encadrement du C par une législation impérative est alors dicté par les nécessités d’un ordre public social ou économique.

 

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A - Encadrement lors de la formation du contrat

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Cas particulier du consommateur affaibli par les techniques de vente agressives : sa protection passe par des mesures innombrables qui ont donné naissance à un Code de la consommation.

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Deux exemples de mesures :

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-         renforcement du formalisme dans certains contrats (formalisme dit « de protection » contre les engagements trop faciles et inconsidérés)<o:p></o:p>

 

-         le droit de repentir dans la loi du 22 décembre 1972 (rétractation possible du consentement dans les 7 jours à compter de l’engagement)

 

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Problème : cette dernière mesure a inquiété la doctrine qui y a vu une remise en question de la théorie générale du contrat (principe de l’immutabilité des conventions, insécurité juridique, création d’un nouveau déséquilibre avec la rencontre de 2 volontés dont l’une est autonome et l’autre assistée dans la prise de décision).

 

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B - Encadrement lors de l’exécution du contrat

 

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Retour sur le cas du débiteur insolvable endetté : le législateur est intervenu en sa faveur (loi Neiertz), en prévoyant des aménagements de paiement (plans de redressement)

 

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-         étalement de la dette dans le temps

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-         renonciation aux intérêts de la dette par le créancier

-          imputation des intérêts remboursés sur le capital (réduction substantielle de la dette)

-          procédure de rétablissement personnel (sorte de "faillite civile"), depuis une loi de 2003

 

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→ modification qui concerne les modalités d’exécution de l’obligation ou l’objet même de l’obligation, et qui doivent être acceptées par le créancier (nouvel accord des volontés)

 

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Malgré ce nouvel « accord » (le créancier a-t-il vraiment le choix ?), la doctrine s’est, une fois encore érigée contre ce type de mesure qui porte atteinte à l’accord

initial des volontés et donc au principe même du consensualisme : modification totale du contrat ? Recomposition de la théorie de l’obligation ?

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(cf. B. OPPETIT, « L’endettement et le droit », Mélanges en hommage à A. Breton et F. Derrida, Paris, 1991, p. 309-310)

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C - Réglementation impérative du contenu des contrats

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Dans les cas de grave déséquilibre, intervention législative visant à réglementer le contenu de ces C.

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Ex / C de travail, C de transport, C d’assurance, C de bail…<o:p></o:p>

Interventionnisme de protection qui peut aller très loin :<o:p></o:p>

-         altération de la liberté de conclure le C : exemple des C « imposés »<o:p></o:p>

 

-         altération de la liberté de choisir son cocontractant : exemple du droit de préemption

 

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Ces qqs exemples de dirigisme contractuel montrent que la relation contractuelle est de plus en plus soumise à des contraintes extérieures imposées par l’ordre public → « publicisation » du contrat (JOSSERAND)

 

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Dressons un bilan en forme de conclusion sur les conséquences de cette « publicisation » du contrat.

 

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CONCLUSION

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ALTÉRATION DE LA THÉORIE GÉNÉRALE DU CONTRAT<o:p></o:p>

 

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Ces qqs exemples de rééquilibrage de la relation contractuelle ont suffi à stigmatiser l’altération des principes fondamentaux de la théorie générale (à commencer par le consensualisme mis à mal par le formalisme de protection) : volonté autonome de plus en plus assistée, accord des volontés comme fondement du C, immutabilité des conventions, force obligatoire du C, principe de la libre négociation.

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« Le contrat devient de moins en moins contractuel » (JOSSERAND)

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Législation impérative de plus en plus spécialisée, altère les principes fondamentaux de la théorie générale, contribue à l’effacement du droit commun et conduit à une spécialisation du droit

des contrats : multiplication des règles spécifiques à tel ou tel type de C, statuts spéciaux qui revendiquent leur autonomie ( droit social, droit des assurances), ou une spécificité par rapport au droit commun (droit du bail, dont le dt commun ne régit plus que des catégories résiduelles).<o:p></o:p>

 

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Conséquence : le droit commun du contrat devient lui-même catégorie résiduelle, laissant la place à une typologie de C spéciaux régis par une législation impérative de plus en plus technique (dont l’émergence s’explique aussi par la diversification des besoins, liée au progrès technique, qui exige de nouveaux outils contractuels).

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Le droit du contrat disparaît au profit du droit des contrats.<o:p></o:p>

 

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La théorie générale s’est peu à peu vidée de son contenu parce qu’elle ne correspond plus aux situations de fait actuelles.

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Faut-il repenser la théorie générale du C – manifestement inadaptée – à partir de ces nouveaux rapports contractuels (en suivant l’exemple des auteurs des XVII^e et XVIII^e siècles)?  C’est ce que pense une certaine doctrine[2]. L’histoire des contrats serait-elle cyclique (jeu incessant de bascule entre les faits et la théorie) ? <o:p></o:p>

 

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Tout ceci confirme une crise plus vaste dont il a été fait état  lors du bicentenaire du Code civil : crise des principes contractuels en particulier et du Code civil en général, qui n’est plus la seule source du droit privé. « Où se trouve le droit civil des contrats, s’interroge Ph. Malaurie

[3] ? Plus dans le Code civil, mais dans le Code de la consommation, du commerce, du travail, et surtout dans la pratique contractuelle des contrats d’affaire ». Et, plus loin, d’évoquer, toujours dans le contexte de la crise des grands principes, « les illusions de la liberté contractuelle ».<o:p></o:p>

Mais l’auteur refuse pour autant la complaisance dans la société de la crise : il y a dans la culture juridique dont le Code nous a imprégnés une force et un équilibre qui résistent aux épreuves du temps et de la critique. Cette force et cet équilibre, inspirés par l’esprit de modération et de mesure des rédacteurs se retrouvent dans les textes « stars » du Code, les « super-textes » (Ph. Malaurie), c’est à dire les art. 544 et 1134.<o:p></o:p>

L’art. 1134 enseigne le respect de la parole donnée quand elle résulte de la convention légalement formée. Rien n’est plus beau ni plus nécessaire que de faire respecter ses engagements, mais à condition qu’ils soient respectables. Ce texte est donc parvenu à un équilibre entre la volonté privée et celle de la loi, entre l’intérêt privé et l’intérêt général, un équilibre qui donne une ligne directrice, mais avec un pouvoir constant d’adaptation : pouvoir d’adaptation du droit contractuel aux exigences, souvent contradictoires, des « novelletés ».<o:p></o:p>

 

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