Processus de création du droit à Rome

C’est un droit qui s’est formé – quel que soit le domaine – de manière empirique.

Schématisation du processus : le droit n’existe que par sa sanction (une action accordée par la loi, dans les premiers temps de la république). La loi prévoit une action pour sanctionner telle situation de fait → pas d’action, pas de droit.

Conséquence : Toutes les situations pour lesquelles la loi (XII Tables et, plus tard, lois votées par les comices) ne prévoit pas d’action échappent à la sphère du droit. Ceux qui se trouvent dans une telle situation ne peuvent faire valoir leur droit en justice parce qu’ils n’ont pas d’action : le cas n’est pas juridiquement « sanctionnable », donc les justiciables ne peuvent s’en remettre à la voie de droit.

Dire que le droit s’est formé de manière empirique, cela veut dire que la sphère du droit s’est étendue sous l’impulsion des besoins de la société : besoins économiques, par exemple, pour le droit des contrats, besoins de paix sociale pour le droit pénal. Lorsqu’une situation de fait devenue conflictuelle se répète en dehors de toute sanction juridique, c’est le signe d’un besoin.

La loi d’abord (République), le préteur ensuite (fin de la République et Haut Empire) sanctionnent des situations étrangères à la sphère du droit :

-         par une action en matière civile (le préteur utilise à cette fin la procédure formulaire puis la technique de l’édit)

-         par la création d’un jury en matière pénale (lois républicaines)

En créant une action ou un jury, la loi / le préteur crée du droit. Mais cette création est empirique car elle n’obéit à aucune logique théorique : elle se fait au gré des besoins.

C’est toute la différence entre notre système de droit qui est le fruit d’une construction théorique fondée sur l’abstraction, et le système romain qui est le fruit d’une démarche empirique fondée sur la casuistique.