<o:p></o:p>

Première partie<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

DES CONTRATS AU CONTRAT<o:p></o:p>

Histoire du consensualisme<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Au cœur de cette première partie : l’obl° contractuelle, réalité institutionnelle au contenu juridique variable dont l’histoire ne peut être étudiée qu’au travers de la problématique consensualisme / formalisme dans le dt des contrats depuis l’Antiquité.

Pourquoi cette problématique ?

Clé de l’évolution, clé de l’histoire générale des obl° contractuelles.

L’idée directrice des développements à suivre est simple. Il convient, pour chaque période étudiée, de répondre à une question : quelle est la part faite au formalisme et au consensualisme dans le dt contractuel ? Autre formulation : où est le principe, où est l’exception ?

Notons que la formulation de la question contient en partie la réponse : si l’on envisage le problème en termes de principe et d’exception, cela suppose que les deux modes de formation n’existent pas à l’état pur, de manière exclusive et successive, mais qu’ils coexistent presque toujours, qu’ils se superposent. En effet, les deux derniers millénaires n’offrent pas une ligne générale et continue du développement du dt (aux origines le formalisme, et à l’arrivée le consensualisme, dans le monde contemporain). Il apparaît en revanche que tout au long de l’histoire juridique et économique, les deux concepts sont contemporains, simultanés, mais se déploient avec des intensités différentes.

La question posée n’appelle donc pas de réponse univoque (consensualisme ou formalisme), mais une réponse nuancée (sur les modalités de cette coexistence). Y. Jeanclos parle à cet égard de « climat »[1] : climat de consensualisme ou de formalisme. Dès lors, la réponse à la question devrait nous éclairer sur la « nature juridique d’une société humaine »[2], c’est à dire sur les aspects techniques et sur les enjeux d’un système juridique qui privilégie l’un ou l’autre principe de formation des contrats.

 <o:p></o:p>

-         les aspects techniques<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Un système qui privilégie le formalisme (le consensualisme étant l’exception) engendrera plutôt un droit DES contrats, empirique et casuel (principe de la « sédimentation contractuelle ») : le droit des typologies contractuelles (chaque contrat étant régi par ses propres règles, son propre régime). C’est un système qui ignore la théorie.

 <o:p></o:p>

A l’inverse, en élevant le consensualisme au rang de principe (le formalisme devenant l’exception) le système produit un droit DU contrat, théorique et abstrait, dont les règles générales et les principes sont susceptibles de régir toutes les situations contractuelles.

 <o:p></o:p>

[ Historiquement, le passage d’un dt DES contrats à un dt DU contrat se situe lors de la révolution intellectuelle et juridique des XVII^e et XVIII^e siècles – Domat / Pothier – qui trouve ses prolongements dans le Code civil.]

 <o:p></o:p>

-         les enjeux : ce sont ceux de l’équation décrite dans le chapitre introductif (cf. section 2, § 1, A, 2°)

→ le consensualisme libère (liberté contractuelle) mais fragilise (les contractants / les valeurs)

→ le formalisme contraint mais protège

 <o:p></o:p>

Certains théoriciens du dt proposent à cet égard une vision plus radicale encore des enjeux. Lorsque le consensualisme prime – signe d’une évolution positive de l’esprit humain – la conception du dt est moderne, dynamique, profondément intelligente ; en revanche, le développement du formalisme révèle une conception du dt arriérée, entachée, de primitivisme, empreinte d’immobilisme.

 <o:p></o:p>

 

 <o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

CHAPITRE I

 

LES FONDEMENTS ROMAINS <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

L’étude du dt romain est fondamentale, parce qu’il est le socle des législations occidentales et qu’il avait atteint un degré de perfection qui explique son succès.

Il convient toutefois de nuancer l’image d’un dt perfectionné :

-         Rome a connu tous les stades de l’évolution (12 siècles), y compris les plus archaïques

-         Malgré une grande maîtrise de l’outil juridique – dans son dernier état notamment –  ce dt présente une faiblesse : il ignore la théorie, l’abstraction, la systématisation. Pas de théorie générale du contrat, mais un droit des contrats empirique, pratique, fondé sur une vision concrète du contrat (régimes spéciaux  de « situations contractuelles » précisément visées par la norme et régies par des règles spécifiques). Une convention n’est obligatoire que si elle épouse l’un de ces modèles (les seuls à être assortis d’une action) : les contrats romains existent en nombre limité (typologie évolutive, et néanmoins limitée).

-         Noter enfin qu’à défaut de théorie générale (dt commun du contrat) il existe une « technique » du contrat (règles communes à tous les contrats qui forment les prémices d’une théorie, mais encore incomplète, inachevée) <o:p></o:p>

 

 

<o:p></o:p>

SECTION I -  CONTEXTE POLITIQUE ET INSTITUTIONNEL

 

 

<o:p></o:p>

Poser qqs repères chronologiques et institutionnels nécessaires à la compréhension de la suite.

<o:p></o:p>

12 siècles d’histoire et d’évolution dont il convient de rappeler les principales étapes.

 

§ 1  Contexte politique

 

<o:p></o:p>

 

 

<o:p></o:p>

Fondation légendaire de Rome milieu VIII^e s AC.

<o:p></o:p>

Fédération de villages, société pastorale , cellule sociale de base : la gens (regroupement familial qui réunit tous les descendants d’un ancêtre commun, placé sous l’autorité d’un pater ; la gens s’étend aussi à ceux qui sont placés sous la protection du pater – les clients ).<o:p></o:p>

750 AC : domination étrusque -  période royale.<o:p></o:p>

600 AC : la royauté fonde la ville (urbs), la cité. Domination politique de la classe commerçante (la plèbe) au détriment des grands propriétaires fonciers (le patriciat).<o:p></o:p>

509 AC : révolution aristocratique menée par qqs gentes, qui fondent la République.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

A – La République (509 AC – 27 AC)<o:p></o:p>

Débuts de la république marqués par la lutte entre patriciens et plébéiens, dont l’enjeu est social (conquête de l’égalité civile) et politique (égalité politique, participation à l’exercice du pouvoir) → ressort de l’évolution institutionnelle de la République, qui finit par se stabiliser autour de trois organes :<o:p></o:p>

1° Le Sénat<o:p></o:p>

Organe de conseil et de contrôle qui domine les deux autres. Il est avec le peuple (les assemblées l’incarnation de Rome : « senatus populusque romanus ».<o:p></o:p>

2° Les assemblées<o:p></o:p>

Ensemble des citoyens romains (la citoyenneté romaine étant le critère de la participation à la vie politique parce que le cadre du pouvoir fut longtemps celui de la cité, de la ville). Les comices votent la loi et élisent les magistrats.<o:p></o:p>

3° Les magistratures<o:p></o:p>

Elus (par les comices) pour un an, chargés du gouvernement de la cité : magistratures générales (consuls) ou spécialisées (préteurs, édiles, questeurs).<o:p></o:p>

Organisation adaptée aux dimensions d’une cité, mais pas à celles d’un empire territorial qui s’est considérablement étendu (depuis le III^e s AC). Conséquence : dérèglement des institutions, crise politique qui se termine avec l’avènement d’Auguste, qui fonde un nouveau régime.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

B – L’Empire (27 AC – 476 PC)<o:p></o:p>

Régime fondé sur le pouvoir d’un seul : l’empereur (concentration des pouvoirs).<o:p></o:p>

Evolution du régime :<o:p></o:p>

-         le Principat (Haut-Empire) : pas de rupture institutionnelle / maintien des institutions républicaines qui sont progressivement vidées de leur pouvoir au profit du Prince (princeps). Nouvelle crise au III^e s, affaiblissement du pouvoir impérial, restauré  à la fin du siècle par Dioclétien (284-305) qui va donner une nouvelle orientation au régime.<o:p></o:p>

-         Le Dominat (Bas-Empire) : régime autoritaire, absolutiste (concentration des pouvoirs), centralisateur (organisation administrative centrale et locale hiérarchisée et cohérente.) Elimination des pouvoirs concurrents (le Sénat en particulier). Grâce à cette nouvelle orientation, sauvetage – provisoire – de l’Empire.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

C – La chute de l’Empire<o:p></o:p>

Malgré le renforcement des pouvoirs de l’empereur, l’Empire va s’affaiblir et se diviser. Deux entités politiques distinctes coexistent : l’Empire d’Occident (Rome) et l’empire d’Orient (Constantinople, depuis le règne de Constantin).<o:p></o:p>

-         l’Occident va céder sous la poussée barbare ; après 476, il se morcelle en royaumes barbares.<o:p></o:p>

-         L’Orient lui survit 10siècles (il chute en 1453 sous la pression turque).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

§ 2  Contexte social<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

Société romaine, profondément inégalitaire, repose sur un clivage entre hommes libres et dépendants.

 

 

<o:p></o:p>

 

 

<o:p></o:p>

A – Les hommes libres

 

 

<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Celui qui a la pleine disposition de sa personne et de ses biens.<o:p></o:p>

Catégorie elle même disparate : distinguer les citoyens romains et les pérégrins (différence de statut juridique : participation à la vie politique et soumission au droit civil, dt romain au sens strict).<o:p></o:p>

Unification du statut en 212 (Edit de Caracalla qui donne la citoyenneté romaine à tous les pérégrins) → cf. schéma 3<o:p></o:p>

B – Les dépendants<o:p></o:p>

Plusieurs catégories de dépendants :<o:p></o:p>

-         les esclaves qui n’ont aucun droit (objets et non sujets de droit)<o:p></o:p>

-         les affranchis (restent dépendants de leur ancien maître)<o:p></o:p>

-         les colons (statut marginal)<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

§ 3  Sources du droit<o:p></o:p>

Trois étapes dans la formation du droit romain :

 

A – L’ancien droit (des origines au milieu du II^e s AC)

-         La première source du dt est religieuse (le fas)

-         Les romains vont cependant distinguer le fas (religieux) du ius (le droit), dont la principale source est alors la coutume (celle des gentes puis de la Cité), qui demeure cependant sous le contrôle exclusif des pontifes (prêtres d’origine patricienne) gardiens du ius – droit secret dont ils ont le monopole de la connaissance.

→ de cette origine religieuse, le dt romain ancien a conservé un caractère très formaliste fondé sur le rituel.

-         revendication de la connaissance du dt par la plèbe (qui en exige la mise par écrit) : le monopole des pontifes – et du patriciat – est alors remis en cause par la Loi des XII Tables (450 AC).

→ Loi des XII Tables : mise par écrit des principales coutumes en vigueur , fondement du dt civil (ius civile / droit des citoyens romains). Son objet : reconnaître des dts à tous les citoyens, sanctionnés en justice par des actions (les actions de la loi). Conséquence : toute opération contractuelle qui n’entre pas dans l’énoncé de la Loi – et qui n’est donc pas sanctionnée par une action de la Loi – échappe au domaine du ius, et ne peut être sanctionnée.

→ champ contractuel très limité.

-         enfin, dernière source du dt, pour la période, mais source très secondaire : les lois votées par les comices (le peuple).

 

<o:p></o:p>

 

B – Le droit classique (II^e s AC – Dioclétien, 284 PC)

1° Le droit prétorien<o:p></o:p>

 

-         rappel du rôle du préteur dans l’organisation de l’instance judiciaire (pour comprendre ensuite son rôle créateur de dt).

 

a / Les phases du procès civil

      Le procès se divise en deux phases : in jure (devant le préteur, qui décide d’accorder ou pas le bénéfice d’une action), apud judicem (devant le juge, désigné par le préteur pour dire le dt, dans le cadre des dispositions de la loi. Dans ce système, la demande doit correspondre à l’une des actions de la loi, sinon pas d’action, donc pas de procès ni a fortiori de sanction.

b / Inconvénients du système et création prétorienne

-         Rigidité du système confronté aux exigences de l’expansion romaine : apparition de nouveaux litiges, exclus de la sphère du dt parce que non sanctionnés. Ils doivent pouvoir bénéficier d’une action : ce sera le rôle du préteur que d’accorder des actions à des situations de fait non prévues par la loi. Or, comme à Rome le dt n’existe que par sa sanction, en créant des actions (dites actions prétoriennes) – pour répondre à un besoin – le préteur crée du dt ( il indique au juge qu’il désigne pour trancher le litige comment dire le dt dans le cas précis – puisque la loi n’a rien prévu – dans une « formule », d’où le nom de « procédure formulaire »).

-         A partir du II^e s AC, c’est par voie d’édit que le préteur annonce les actions nouvelles qui seront accordées aux plaideurs au cours de son mandat (sorte de « programme juridique » de création du dt) : l’édit du préteur est à ce titre une source essentielle du dt classique.

-         Le dt prétorien – ius praeterium – (procédure formulaire puis édit du préteur) vient compléter le dt civil – ius civile.

 <o:p></o:p>

2° - La jurisprudence<o:p></o:p>

la connaissance du dt par les prudents (sages), qui sont désormais des laïcs. Double terminologie pour les désigner: jurisprudents et jurisconsultes.

 

     a / Jurisprudents

 

 

<o:p></o:p>

-         jurisprudents : réflexion fondamentale sur le dt, dépassant l’approche casuelle pour découvrir des notions (influence de la philosophie grecque). Dépassement de la pratique pour s’élever à la théorie. Tant dans le jeu des classifications que dans la formulation des règles, les juristes romains conservent une approche pragmatique du dt (partir du réel pour forger des outils opératoires, des instruments utilisables) ® cf. la « technique du contrat » (ensemble de règles communes) qui fut dégagée à partir de la pratique contractuelle.

 

b / Jurisconsultes

-         Jurisconsultes : participation active à la vie juridique (consultations, avis, rédaction d’actes, conseils aux préteurs pour la rédaction des formules).

 <o:p></o:p>

Préteurs et prudents dominent le dt classique tout au long de la République.

 <o:p></o:p>

3° - Le droit impérial<o:p></o:p>

Déclin des sources traditionnelles : loi des comices et édit du préteur (figé avec « l’édit perpétuel »).

Emergence d’une nouvelle source : l’empereur qui devient – après un temps de transition, au cours duquel le Sénat et les prudents continuent à être consultés tout en devenant les instruments du Prince – seul promoteur de la loi : « tout ce qui plaît au Prince a force de loi » (quod principi placuit legis habet vigorem).

Plusieurs formes de constitutions impériales : édits / mandats / décrets / rescrits

 <o:p></o:p>

4° - Formation d’un droit des gens<o:p></o:p>

Le dt civil (ius civile), droit romain au sens strict, est celui qui résulte des actions de la loi et qui n’est applicable qu’aux citoyens romains, à l’exclusion des pérégrins. Or, l’élargissement du monde romain tout au long de la République, les relations plus fréquentes avec les étrangers, ont rendu nécessaire la création de règles accessibles à tous, citoyens et pérégrins.

Mais ce qui rend le dt des gens particulièrement difficile à appréhender, c’est qu’il n’émane pas d’une source en particulier. Toutes les sources du dt classique ont plus ou moins contribué à sa formation (Edit du préteur, jurisprudence, constitutions impériales). Il s’agit donc moins d’une source proprement dite que de règles présentant certaines caractéristiques communes. L’appréhension du dt des gens est donc moins une question de source proprement dite que de qualité du dt. Cette qualité résulte de la concordance de plusieurs éléments qui permettent de la distinguer du dt civil :

-         c’est un dt qui trouve son origine dans la vie des affaires, et qui s’est donc particulièrement développé dans le domaine des contrats.

-         Il est fondé sur la nature ou sur les mœurs communes aux différents peuples. On y retrouve les notions universelles de bonne foi, d’équité, qui dominent les relations commerciales.

-         Contrairement au dt civil qui a une origine religieuse (ce qui explique d’ailleurs son caractère formaliste), le ius gentium est issu de la pratique (consacré ensuite par différentes sources), et présente un caractère formaliste beaucoup moins rigoureux : c’est un dt simplifié et accessible, qui répond plus efficacement aux exigences de la multiplication et de la diversification des échanges.

-         La principale différence avec le droit civil, c’est la portée du ius gentium ; il s’applique à tous, contrairement au dt civil qui est réservé aux citoyens romains.

De nombreux contrats sont issus du dt des gens.

 <o:p></o:p>

C – Droit romain tardif<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

Au Bas-Empire, l’empereur est devenu source unique du dt. Inflation législative aux IV^e et V^e siècles.

 

Apparition des premières compilations :

-         Codes Hermogénien et Grégorien (III^e )

-         Code Théodosien (438) promulgué en Orient et en Occident

-         Relayé en Orient – mais pas en Occident – par le « corpus iuris civilis » de Justinien (527-565) destiné à unifier le dt sur un Empire dont il espère la réunification (échec de la tentative). Œuvre composée de 4 éléments :

· le Code (constitutions impériales depuis Hadrien)

· le Digeste (jurisprudence)

· les Institutes (manuel de vulgarisation)

· les Novelles (constitutions de Justinien publiées après 533)

L’œuvre n’a pas été connue en Occident avant le XII^e s., quand elle est découverte (en Italie) puis diffusée, constituant le socle de la plupart des législations occidentales.

 <o:p></o:p>

 

SECTION II   TYPOLOGIE DES CONTRATS ROMAINS<o:p></o:p>

 

jusqu’au § 3, A, 3°, le cours apparaît dans sa version intégrale et non résumée (cf. rubrique "cours intégral", 1ère partie, chap. 1, n° 1)

Pourquoi typologie (classification en fonction des types) ?

Parce que le dt romain est un dt des contrats qui sanctionne et réglemente des opérations spécifiques correspondant à  des situations concrètes précises ; en dehors de ces opérations reconnues par le dt, pas de contrat (ce qui exclut la liberté contractuelle et le principe d’une autonomie de la volonté).

 <o:p></o:p>

® exemple : une convention qui serait conclue en dehors de la sphère du dt ne serait pas obligatoire. En cas de défaillance de l’une des parties, le cocontractant n’a aucun moyen juridique de contrainte (pas d’action, pas de sanction). Cette opération n’est pas un contrat au sens romain du terme.

L’opération peut néanmoins intégrer la sphère du dt, si le préteur décide d’accorder une action à la partie lésée : cette reconnaissance vaut intégration d’un nouveau contrat à la typologie des contrats existants (extension du champ contractuel / droit empirique formé au gré des besoins par des créations successives ayant quitté le domaine de la pratique pour intégrer la sphère du droit / le droit romain ignore le contrat en tant que construction théorique autonome et abstraite / pas de théorie générale du contrat).

 <o:p></o:p>

Les contrats romains forment donc un ensemble limité mais extensible, qui ne permettra cependant jamais de couvrir – y compris dans son dernier état – toutes les situations.

C’est cette évolution (enrichissement de la typologie / extension du champ contractuel) qu’il faut étudier au cours des trois périodes préalablement décrites : ancien droit, droit classique, droit romain tardif.

 <o:p></o:p>

§ 1 – Les origines : l’ancien droit romain<o:p></o:p>

Les actes licites générateurs d’obligations ne sont pas qualifiés de contrats mais d’acta ou de gesta : actes solennels produisant des effets juridiques par le seul accomplissement des formalités requises. Le droit ignore encore la force de la volonté, créatrice d’un engagement, ce qui explique que la notion de contrat (engagement trouvant sa source dans la volonté) n’apparaisse que plus tard, à l’époque classique.

Recourir impérativement à un rite formel pour que naisse l’obligation : c’est le règne absolu du formalisme. Diversité des rites et des engagements qui en résultent : engagement né d’un rituel verbal (acta verbis), de la remise d’une chose (acta re), d’un jeu d’écriture (acta litteris).

Deux exemples :

 <o:p></o:p>

A -  Au titre des acta verbis : la sponsio et la stipulatio<o:p></o:p>

Promesse de faire ou de donner qqc sanctionnée par une action de la loi (à partir de la loi des  XII Tables).

Rituel verbal très rigide :

-         formules sacramentelles très précises

-         la formule dépend de la nationalité des parties :

® sponsio entre citoyens romains  (ius civile / droit civil) : utilisation nécessaire du terme « promettre » (spondesne ? spondeo)

             ® stipulatio du dt des gens dans les relations avec les pérégrins (les termes du dialogue sont différents)

-         malgré les différences de vocabulaire, les deux promesses obéissent au même principe : correspondance sémantique absolue entre la question du créancier et la réponse du débiteur (réponse congruente), à peine de nullité de l’engagement.

® exemples d’engagements nuls faute d’identité formelle dans le dialogue, soit sur le verbe, soit sur l’objet de la promesse.

 <o:p></o:p>

B -  Au titre des acta re : le mutuum<o:p></o:p>

Prêt sans intérêt portant sur des choses consomptibles, pratiqué entre amis et s’apparentant à un service rendu.

L’acte, pour produire ses effets, suppose la réalisation d’un élément matériel : la remise de la chose prêtée (obligeant celui qui la reçoit à restituer quantité et qualité équivalentes).

 <o:p></o:p>

Les acta de la Rome primitive sont des outils rudimentaires, peu évolués qui sont appelés à se perfectionner à l’époque suivante.

 

<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

§ 2 -  Le perfectionnement ultérieur du droit des contrats (au-delà du II^e s. AC)<o:p></o:p>

Perfectionnement lié à des conquêtes qui se sont imposées de manière progressive.

Trois étapes de ce perfectionnement du droit (préalable  nécessaire à l’étude des contrats de l’époque classique puis tardive / clé indispensable à la compréhension de l’évolution du droit sur cette période).

A -  La simplification du formalisme<o:p></o:p>

-         Abandon progressif de certaines exigences rituelles particulièrement rigides (sous l’impulsion notamment de la multiplication des échanges)

-         Pour autant le formalisme ne disparaît pas tout à fait car la réalisation d’un acte matériel (échange verbal, remise de chose, écriture) qui conditionne la validité du contrat répond en outre à des exigences de preuve.

-         La pérennité d’un certain formalisme s’explique par l’enracinement d’une conviction très ancienne dans les mentalités romaines selon laquelle le dt, comme la religion, ne peut naître que du rituel.

 <o:p></o:p>

B -  L’apparition de la notion de contrat<o:p></o:p>

Pendant des siècles, les romains ont pratiqué des actes générateurs d’obligations sans que ces actes soient regroupés sous la dénomination de contrats. Parler de contrats à propos de l’ancien droit romain est donc parfaitement anachronique. C’est pourquoi nous avons utilisé la terminologie d’acta ou gesta. C’est à l’époque classique que les romains découvrent la notion de contrat : l’idée que l’obligation peut naître d’un accord des volontés, pris en considération par le droit (alors qu’il n’y avait aucune prise en considération de la volonté dans les acta / gesta de l’ancien droit, même si cette volonté sous-tendait l’engagement).

Implications de cette nouveauté ?

-         pratiquement, ce sont des actes identiques (sous réserve de l’évolution liée à la simplification du formalisme), ce qui fait dire à J.P. Lévy que jusque là les romains avaient « pratiqué des contrats » sans en donner une définition, et devrait-on ajouter, sans en tirer les conséquences juridiques liées à l’existence d’un accord des volontés.

-         juridiquement, le rôle de la volonté fait toute la différence entre les acta de l’ancien droit et les contrats de l’époque classique :

• acta : les effets juridiques sont attachés à l’accomplissement des formalités rituelles, indépendamment de la volonté. Autrement dit, la forme seule pouvait obliger les parties.

•  contrats : ce qui change donc à l’époque classique, c’est que désormais, pour obliger les parties, la forme doit revêtir un accord de volontés, pris en considération par le droit (ce qui n’était pas le cas dans l’ancien droit : la volonté était sous-jacente mais le droit s’en désintéressait).Dans les actes formalistes que le droit romain conserve jusqu’à la fin de son histoire, on prend en considération le consentement, la volonté qui les a inspirés.

De sorte que pour qu’il y ait contrat, il faut deux choses :

-         un accord de volontés

-         le respect d’un rituel, de certaines formes, par les parties (exigence qui n’est nullement anéantie par la reconnaissance de la convention au sens d’accord des volontés) ; les effets juridiques sont attachés à l’accomplissement des formalités rituelles et à l’existence d’une convention (la forme seule n’oblige plus) → Un juriste du II^e s PC, Pedius, résume cette idée : « L’élément commun à tous les contrats, qu’ils naissent de paroles, d’écrits, ou de remise de la chose, c’est la convention »

 <o:p></o:p>

C – L’élargissement du champ contractuel<o:p></o:p>

Définition du contrat par les jurisconsultes classiques : « un accord de volonté sanctionné par le droit » → cette définition est beaucoup plus limitative que la conception que nous avons du contrat dans le Code civil, à cause des sanctions spécifiques.

Les romains ont du contrat une vision concrète : un contrat n’est obligatoire que s’il est spécifiquement sanctionné, c’est à dire s’il fait partie d’une catégorie à laquelle une action est attachée. Sont efficaces les seuls contrats nommés et spécifiquement sanctionnés ; tout accord de volonté n’est pas en soi générateur d’obligation (au sens juridique de lien de droit), il faut pour cela qu’il soit sanctionné c’est à dire que la convention s’intègre à un moule juridique prévu, préétabli, auquel on attache une action spécifique.

On peut donc dire que les contrats romains forment un ensemble limité au sein duquel les individus doivent choisir celui qui correspond à leurs desseins. Ils n’ont pas de liberté contractuelle, puisqu’on ne peut, par une manifestation de volonté, créer d’autres contrats que ceux qui sont prévus par le droit, c’est à dire sanctionnés par une action, et donc intégrés à la typologie.

Cette contrainte résulte à la fois de la procédure et de l’esprit du dt romain.

 

1° La procédure<o:p></o:p>

Il n’y a pas d’action générale en justice mais seulement des actions spécifiques permettant d’obtenir la sanction d’un droit qui résulte d’un type de contrat.

A un contrat spécifique correspond une action déterminée.

Nécessité de rester dans le cadre d’un contrat spécial sanctionné par une action, faute de quoi l’opération réalisée demeure en dehors de la sphère juridique (typologie), de sorte que si l’engagement n’est pas respecté, la partie défaillante ne pourra être contrainte et les prétentions du « créancier » faire l’objet – le cas échéant – d’un recours en justice.

Sous peine d’être privé de tout recours, il est nécessaire de rester dans le cadre de la typologie existante, de la sphère du droit.

 <o:p></o:p>

2° L’esprit du droit romain<o:p></o:p>

A l’origine on n’attache pas d’effet jdq à la volonté mais à l’accomplissement de rites, ce qui conduit à organiser le dt des contrats sur le principe des cas particuliers (dt empirique et casuel, conséquence du formalisme strict de l’époque ancienne). Par la suite le dt prend en considération la volonté, mais le dt romain le plus évolué ne parviendra jamais à abandonner l’idée que l’accord de volonté doit se couler dans des « moules juridiques » prévus (spécificité des contrats), parce que sanctionnés. Le progrès de l’époque classique réside simplement dans la multiplication de ces moules (ou multiplication des « cas »), c’est à dire dans l’élargissement du champ contractuel.

L’idée d’un dt théorique, dont les règles sont applicables à tout accord de volonté – lui même sanctionné par une action générale en justice (ce qui est la conception du Code civil) – est étrangère à la tradition romaine. Le dt romain n’a jamais « théorisé » le dt des obligations. Il y a eu des efforts de synthèse, œuvre des jurisprudents, mais ces efforts n’ont jamais abouti à l’élaboration d’une théorie générale du contrat.

<o:p></o:p>

Ces qqs données relatives au perfectionnement du dt des contrats à l’époque classique étant posées, la typologie des contrats peut être étudiée sous un angle plus technique.<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

§ 3  Les contrats du droit classique<o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

Il convient dans un premier temps d’étudier l’évolution des anciens acta devenus contrats. En quoi se sont-ils perfectionnés ? Nous verrons ensuite comment s’est élargi le champ des obl° contractuelles avec la consécration de nouveaux contrats, et en particulier les contrats consensuels (l’apparition du consensualisme est une « révolution » jdq en dt romain), qui sont toutefois consacrés en nombre limité.

 <o:p></o:p>

A – L’évolution : les contrats verbis, re et litteris<o:p></o:p>

Les actes formalistes de l’ancien droit (acta, gesta) se perfectionnent à l’époque classique. Il y a ceux qui naissent d’un formalisme oral ou écrit (C verbis et litteris), et ceux qui se forment par la remise d’une chose (C re ou C réels)

  <o:p></o:p>

1° les contrats verbis :

A l’époque classique le C verbis dominant, parce que le plus utilisé, est la stipulatio.

La sponsio de l’ancien dt n’évolue guère en dt classique : elle reste réservée aux seuls citoyens romains et demeure soumise à un formalisme rigoureux (relatif aux termes du dialogue qui scelle l’engagement).

La stipulatio, en revanche, va connaître un grand développement.

→ caractères de la stipulatio:

→ contrat unilatéral (qui fait naître une obl° à la charge d’une seule partie : le promettant)

→ contrat accessible à tous les sujets (cit. romains et pérégrins)

→ contrat de dt strict et abstrait :

- de dt strict : C sanctionné par une action civile de dt strict qui exclut tout pouvoir d’interprétation du juge quant à l’intention, à l’équité, à la bonne foi, aux circonstances de l’acte.

-  abstrait : cela signifie que l’on n’indique pas la cause – causa – de l’engagement (le fondement économique ou psychologique de la stipulatio n’a aucune valeur jdq car l’obl° a pour seule source les verba, termes du dialogue).

Le juge se contente de vérifier si la créance existe, c’est à dire si les formalités ont bien été accomplies, sans pouvoir tenir compte de l’intention réelle des contractants, ni de l’équité ou de la bonne foi.

Nous sommes là dans la logique du formalisme primitif où les rites produisent par eux-mêmes des effets jdqs, indépendamment de l’intention ou des circonstances.

Inconvénient du formalisme strict et du caractère abstrait de l’obl° : le dol ne peut être sanctionné.

→ exemple : le promettant (débiteur) s’engage à livrer un esclave au stipulant (sans autre précision sur la cause de l’engagement : en l’occurrence le but recherché par le stipulant réside dans l’accomplissement de certaines tâches par l’esclave, l’utilisation d’une force de travail.)

Le promettant respecte son engagement en livrant l’esclave mais celui-ci, malade et épuisé, meurt entre les mains du stipulant (créancier). Ce dernier n’a aucun recours contre le promettant car l’obl° est abstraite (livraison d’un esclave, sans qu’ait été précisé le fondement économique et psychologique de la stipulatio ; peu importe, dès lors, son état de santé). Or, l’obl° abstraite est exécutée puisque l’esclave a été livré. Le juge doit donc valider l’exécution car il est lié par les termes de l’acte (« promets-tu de me livrer cet esclave ? » / « Je promets de te livrer cet esclave »), sans pouvoir tenir compte de l’intention.

 <o:p></o:p>

Des tempéraments ont alors été apportés à la rigueur du caractère abstrait et du formalisme aveugle.

L’évolution des contrats verbis à l’époque classique peut alors être résumée en 4 points :

a / la prise en considération de la volonté (apparition de la clause de dol)

Dans la conception classique, cette interprétation étroite de la stipulation a pu être atténuée, car l’on admet désormais que les paroles solennelles doivent revêtir un accord de volonté. On ne conçoit plus le formalisme verbal comme exclusif de l’expression des volontés contractuelles. Or, la prise en considération de la volonté a permis d’atténuer la rigueur du caractère de dt strict et abstrait du contrat – sans toutefois le remettre en cause – par l’insertion d’une exception de dol dans la formule de l’action reconnue par le préteur. Cette clause de dol prétorienne a ainsi permis au juge de sanctionner les comportements dolosifs.

Dans les C de dt strict, cette exception n’est jamais implicite comme dans les contrats dits de bonne foi (que nous étudierons plus tard et dans lesquels le juge peut, sans y être invité par une exception formelle, évaluer la bonne foi des parties). Pour les C de dt strict, le dol doit être nécessairement invoqué sous forme d’exception, car le juge ne peut de sa propre initiative scruter la bonne foi des parties.

La reconnaissance du dol dans les C de dt strict nous éclaire sur la conscience des juristes classiques : conscients des limites et des dangers d’un formalisme aveugle, ils ont contribué à une certaine moralisation du dt.

 <o:p></o:p>

b / atténuation du formalisme originel<o:p></o:p>

Cet assouplissement se retrouve dans un rituel verbal moins strict.

On se souvient qu’à ses débuts, la validité de la stipulation est conditionnée par la congruence absolue des paroles du dialogue rituel ( sur les verba – « promettre » par exemple – et sur le fond de l’engagement). Ces assouplissements sont le fait de la jurisprudence classique.

-         Gaïus au II^e siècle admet l’utilisation d’une autre langue que le latin (grec, ou langues différentes si les parties se comprennent)

→ exemple d’allègement du formalisme susceptible de faciliter les échanges dans un contexte de diversification et d’internationalisation.

-         De manière plus générale, on renonce à la concordance formelle du dialogue : la réponse peut être formulée en des termes non congruents. On assiste au déclin de la concordance des verba, qui ne remet toutefois  pas en cause l’exigence d’une concordance de fond (la parole, quelle qu’en soit l’expression, se contente de traduire l’expression d’un consentement, l’accord des volontés).

 <o:p></o:p>

c / rédaction d’un écrit<o:p></o:p>

La stipulatio est de plus en plus souvent accompagnée de la rédaction d’un écrit qui n’a (pour cette période) qu’une fonction probatoire. L’écrit se substitue ou se superpose à la preuve testimoniale jusque là dominante (preuve en accord avec la mentalité archaïque qui accordait une place de choix à l’oralité).

Le document écrit, qui porte le nom d’instrumentum, relate plusieurs choses :

-         les éléments de la formation du contrat (l’accomplissement et la teneur du dialogue rituel)

-         le nom des témoins présents

→ détail pratique : l’écrit apparaît en matière de preuve au III^e siècle AC. Son support est fourni par des tablettes de bois recouvertes d’une pellicule de cire sur laquelle on gravait le texte à l’aide de stylets. Les tablettes étaient ensuite closes par un fil sur lequel étaient apposés les sceaux des parties et des témoins.

A l’époque classique, les romains distinguent encore le support écrit (instrumentum) de l’acte lui-même (stipulatio).

De sorte qu’on peut encore dire que le recours à l’écrit ne change pas la nature de la stipulation, qui demeure un contrat verbis (c’est toujours le  dialogue – et non l’écrit – qui fait naître l’obl°).

 <o:p></o:p>

d / élargissement du champ d’application<o:p></o:p>

La stipulation devient, à l’époque classique, le contrat le plus utilisé : on la qualifiera même de « moule à contrat » parce que susceptible de réaliser tous les types de prestations unilatérales sous forme de promesse – dès lors que la volonté se coule dans le « moule » de la stipulation – et de répondre à des besoins très divers de la vie économique.

Ex / promesse portant sur une somme d’argent, un objet déterminé, une chose de genre, une prestation en nature (accomplissement d’un travail) ou une abstention, un transfert de propriété ou de tout autre dt réel…

Elle permet d’intégrer à la sphère du dt tous les types d’engagements unilatéraux.

L’étendue de son champ d’application s’explique par le caractère abstrait de l’acte. La cause n’étant pas mentionnée, elle peut servir de moule juridique à l’expression de volontés particulières très diverses.

La stipulation classique a donc une fonction créatrice en permettant de sanctionner (par l’action qui lui est attachée) des engagements très divers dès lors qu’ils se coulent dans le moule jdq de la stipulation. C’est une manière de consacrer des conventions qui étaient jusque là dépourvues de force obligatoire (parce que dépourvues de sanction, d’action). Or, il y existe une infinie variété d’opérations susceptibles d’être sanctionnées par une stipulation (cf. les exemples ci-dessus):  vocation de la stipulation à encadrer juridiquement toute promesse.

 <o:p></o:p>

Cette grande souplesse de la stipulatio, qui s’explique par son caractère abstrait,  a permis de répondre à de nouveaux besoins de la vie économique ; les échanges s’en sont trouvés facilités et la stipulation est devenue, à l’époque classique, le C le plus utilisé en dt romain.

Ce qui prouve que le formalisme n’a pas toujours été un obstacle à la vie juridique, un facteur paralysant, mais en l’occurrence un outil permettant de  « juridiciser » toute promesse, à une réserve près toutefois : le dialogue entre les parties – malgré les assouplissements du formalisme originel – exige toujours la présence des cocontractants → conséquence : la stipulation entre absents est exclue.

  <o:p></o:p>

2° Les contrats litteris :

<o:p></o:p>

a / l’expensilatio <o:p></o:p>

<o:p></o:p>

→ cf. schéma 4 (dossier « schémas »)<o:p></o:p>

C’est le seul contrat litteris connu du dt civil, apparu vers le milieu du II^e s. AC.

Il se forme par des inscriptions portées sur le « codex » : livre de compte d’une gens - sorte de comptabilité familiale quotidienne gérée par un pater - sur lequel figurent les recettes (accepta) et les dépenses (expensa) de la « famille ». D’où son nom de codex accepti et expensi.

Gaïus distingue deux types d’inscriptions qui n’ont pas la même valeur juridique, les unes sont créatrices d’obligation, les autres pas :

<o:p></o:p>

-         les arcaria nomina ne créent pas d’obligation.

Ce sont des inscriptions qui rendent compte de chaque mouvement de caisse (entrée ou sortie) avec la date et le nom de la personne qui a, soit versé, soit reçu de la caisse. Ces inscriptions-là n’ont qu’une valeur comptable et probatoire d’une obligation déjà née – inscrite dans la colonne des dépenses -  ou éteinte - inscrite dans la colonne des recettes.

→ exemple : dans le codex de Marcus, figure au titre des dépenses « donné 100 à Titius, tel jour par mutuum » (le mutuum devient à cette époque un C de prêt d’argent et plus seulement de denrées consomptibles). Apparaissent dans cette colonne des dépenses ou sorties d’argent le nom du débiteur, le jour, le somme prêtée et la nature du contrat créateur de l’obl° (mutuum).

Mais l’obligation de Titius est née de la remise de la somme (acte matériel / contrat réel) et non de l’inscription, qui sert dans ce cas à prouver le prêt.

-         les transcriptia nomina (véritables contrats litteris) sont créatrices d’obligations, il en existe deux :

● la transcriptio a re in personam qui permet de transformer une obligation quelconque (née d’un autre contrat ou d’une autre source comme par exemple une obl° délictuelle) en obligation litteris sans changer l’identité des parties : l’intérêt de cette novation de créance concerne surtout le créancier qui devient titulaire d’une obligation de droit strict et abstraite (autrement dit l’obl° novée devient incontestable) : les parties et le juge sont liés par les termes stricts de l’inscription portée au codex sans tenir compte de l’intention des parties ou des circonstances de l’acte (par ex / transformer une obl°délictuelle toujours contestable en obl° litteris incontestable).

<o:p></o:p>

● la transcriptio a persona in personam qui permet d’opérer un changement de débiteur : elle a une finalité simplificatrice.

Exemple → A doit 100 à B qui doit 100 à C : la TPP permet d’éviter un double paiement, dès lors que par un jeu d’écriture fictif ne correspondant à aucun mouvement de fonds, on va faire en sorte que A devienne le débiteur de C pour 100.

- 1^er jeu d’écriture : C écrit avoir reçu 100 de B – bien qu’en réalité il n’ait rien reçu – ce qui libère B vis a vis de C

- 2^e jeu d’écriture : C écrit avoir versé 100 à A, ce qui oblige A vis à vis de C

<o:p></o:p>

Intérêt : le procédé favorise la circulation des créances, sans mouvement effectif de deniers. C’est un acte très utile dans une société où les contractants ne disposent pas toujours de liquidités. Il permet de réaliser des paiements à distance par délégation (une simple lettre au créancier suffit à autoriser la novation de débiteur). Atout pour des échanges commerciaux plus commodes et plus rapides. Contrat très utilisé par les banquiers et les hommes d’affaire romains.

 

-         L’expensilatio présente les caractères suivants :

● contrat du droit civil réservé aux citoyens romains

● contrat unilatéral : il fait naître une obl° à la charge de celui dont le nom est porté dans le codex au titre des expensa (sorties d’argent)

● il porte exclusivement sur une somme d’argent puisqu’il naît d’une inscription comptable

● il est de droit strict et abstrait : le juge est lié par les termes écrits du contrat sans pouvoir rechercher l’intention ni la cause de l’obl°(que le créancier ne mentionne pas dans son jeu d’écriture).

<o:p></o:p>

En raison de ces caractères, le champ d’application de l’expensilatio est resté limité ; il tombe en désuétude dès les premiers siècles de l’Empire.

Néanmoins, à côté de l’expensilatio, propre aux citoyens romans, Gaïus mentionne l’existence de contrats litteris pour les pérégrins.

 <o:p></o:p>

b / les contrats litteris des pérégrins<o:p></o:p>

Ce sont des contrats d’origine orientale, inspirés de la pratique grecque, qui se sont développés avec la conquête romaine : les chirographes  et les syngraphes. Il s’agit d’un écrit dans lequel celui qui souscrit (signe) se reconnaît débiteur d’un tiers (sorte de reconnaissance de dette).

La différence entre les deux types de contrats est formelle :

-         Le chirographe est rédigé à la 1^ère personne, de la main du débiteur, ou au moins signé par lui, sans témoins, en un seul exemplaire.

-         Le syngraphe est rédigé à la 3ème personne, par un scribe, en présence de témoins qui signent aux côtés du débiteur, en plusieurs exemplaires.

L’engagement dont ils matérialisent l’existence prend sa source dans l’écriture elle-même, puisque celle-ci contient l’aveu de sa dette par le débiteur.

Caractères : ce sont aussi des contrats unilatéraux, de droit strict et abstraits (on est tenu par le texte même de l’engagement sans rechercher l’intention des parties).

 <o:p></o:p>

3° Les contrats réels  → A partir d’ici, retour au principe du résumé

Deux anciens contrats : mutuum et fiducie

Trois nouveaux contrats assortis d’une sanction propre : le dépôt le commodat et le gage.

a / le mutuum <o:p></o:p>

-         conditions de validité : un élément intellectuel, la convention (accord des parties sur les conditions de leur engagement), et un élément matériel, la remise de certaines choses à titre de prêt, dont on trouve une énumération dans les Institutes :

Le mutuum ne peut avoir pour objet que « des choses qui s’apprécient au poids, au nombre ou à la mesure comme du vin, de l’huile, du blé, de la monnaie, du cuivre, de l’argent, de l’or. Toutes ces choses doivent être ou bien comptées, ou mesurées, ou pesées ».

-         effets : C unilatéral / de droit strict sanctionné par une action spécifique : la condictio qui permet au créancier d’obtenir la restitution par équivalent, mais rien de plus / en principe gratuit

-         double évolution du mutuum :

• du prêt de consommation vers le prêt d’argent (contrat qui devient de plus en plus une opération financière)

• de la gratuité ( finalité originelle de prêt entre amis, de service rendu) vers la stipulation d’intérêts (les intérêts doivent faire l’objet d’une stipulatio - séparée du mutuum - et sanctionnée par une action différente de la condictio → il y a donc deux contrats sanctionnés par deux actions : un C de prêt et une stipulation d’intérêts (les intérêts ne résultent pas automatiquement du mutuum).

→ exemple : Marcus emprunte 100 à Titius qui lui doit donc 100 en vertu du mutuum, et rien de plus. Si Titius a en plus stipulé des intérêts et qu’une stipulatio verbale est intervenue sur ce point, en cas de défaillance de Marcus, Titius devra :

                  -  agir sur le fondement de la condictio pour obtenir les 100

                   -  agir sur le fondement de l’action attachée à la stipulatio pour obtenir les intérêts

Démonstration du caractère de droit strict du mutuum : si l’emprunteur s’est engagé à verser des intérêts au prêteur dans le cadre de la convention de mutuum (indépendamment de toute stipulation), le juge ne pourra pas tenir compte de cette manifestation de volonté, parce qu’il est lié par le seul élément matériel du contrat : l’argent prêté, le capital rendu. Tout le reste n’existe pas sauf à faire l’objet d’un contrat séparé.

<o:p></o:p>

b / les autre contrats réels<o:p></o:p>

-         caractères généraux : C sanctionnés par des actions de bonne foi (le contraire d’une action de droit strict): le juge peut rechercher l’intention des parties, il dispose d’une grande liberté d’appréciation relative à l’intention, la bonne foi, l’équité / synallagmatiques imparfaits : unilatéraux lors de la conclusion, ils peuvent engendrer une obligation réciproque en cours d’exécution / objet : choses d’espèce ou corps certains

-         fiducie : remise d’une chose à charge pour le fiduciaire de la restituer (en vue d’un prêt à usage, d’un dépôt ou d’un gage). Opération contraignante en raison du transfert de propriété qu’elle implique. Elle est en outre réservée aux citoyens romains.

Pour limiter ces inconvénients, les juristes classiques ont créé de nouveaux contrats accessibles aux pérégrins, et qui répondent aux diverses finalités de la fiducie, mais se forment par simple livraison matérielle de la chose sans transfert de propriété.

-         dépôt, gage, commodat : C réels, sans transfert de propriété, accessibles aux pérégrins et sanctionnés par des actions de bonne foi

● dépôt : finalité de conservation et de garde (gratuite) de la chose déposée / obligations des parties

● commodat : prêt à usage (utilisation gratuite de la chose, dans certaines conditions) / obligations du commodataire (conserver la chose, en faire un certain usage et la restituer ensuite) → sanctionnées par une action dite « actio commodati directa »; obligation du commodant (remboursement des impenses) → sanctionnée par une action dite « actio commodati contraria »

Remarque : pour ces contrats synallagmatiques imparfaits, l’obl° principale (restitution) est toujours sanctionnée par une action « directe », et l’obl° réciproque (impenses) par une action « contraire ». (il y a là une action par obligation)

● le gage : remise d’un objet en garantie d’une créance, à charge pour le créancier de la restituer une fois la dette acquittée, mais sans possibilité de se faire payer sur le prix en cas de défaillance du déb. Dans ces circonstances, en quoi le gage constitue-t-il une garantie pour le créancier, et que se passe-t-il si la dette n’est pas honorée ?

→  moyen de pression et non compensation de la dette impayée

→  si le dette n’est pas acquittée, le gage se prolonge indéfiniment (le débiteur défaillant ne peut réclamer la restitution de la chose gagée)

→  pour faire du gage une compensation (vente de la chose gagée à l’échéance de la dette) et non plus seulement un moyen de pression, les parties peuvent y adjoindre un pacte (contrat consensuel) à cette fin : pacte de distrahendo.<o:p></o:p>

Caractère imparfait de ce dt  où la technique juridique d’un contrat donné ne permet pas d’obtenir un résultat contraignant : la vente de la chose gagée. Perfectionnement du gage au Bas Empire, indépendamment de tout pacte joint.

  <o:p></o:p>

Conclusion sur l’évolution des acta devenus contrats :

-         Extension du champ contractuel avec l’apparition de nouveaux contrats (dépôt / gage / commodat qui se différencient de la fiducie)

-         Prise en considération de la volonté dans de nombreux contrats formels hérités de l’ancien dt, ce qui a permis de tempérer leur caractère de dt strict et abstrait (stipulatio) sous réserve toutefois du l’expensilatio et du mutuum.

 

Pour autant, la prise en considération de la volonté dans les contrats formels n’est pas le consensualisme, dont l’apparition à l’époque classique constitue une révolution intellectuelle et juridique majeure.

 <o:p></o:p>

B – La nouveauté : les contrats consensuels<o:p></o:p>

Exception dans le système contractuel romain / apparition liée au développement de la vie économique, à une avancée de la technique juridique. Conséquence de leur caractère exceptionnel : quatre C consensuels (vente, mandat, louage, société) → numerus clausus<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

1° Caractères généraux<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         C synallagmatiques de bonne foi / parfaits pour vente, louage, société / imparfait pour le mandat

-         Sanctionnés par une action de bonne foi (cf formule du préteur relative à la bonne foi : « tout ce qu’il convient de donner ou de faire en vertu de la bonne foi » → large pouvoir d’appréciation du juge qui n’est plus lié par les termes stricts et le caractère abstrait d’un C)

 <o:p></o:p>

Remarque : les actions de bonne foi ne sanctionnent pas que des contrats consensuels ; elles peuvent aussi concerner certains C formels (cf dépôt, gage, commodat)

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

2° Etude particulière de la vente :

 <o:p></o:p>

Dans une économie devenue monétaire, la vente est le C le plus utilisé, « l’archétype des contrats » (Ph. Malaurie).

Pas d’étude savante et minutieuse ; il s’agit de replacer ce C au coeur d’une évolution, ce qui suppose de revenir aux origines avant d’en étudier les ppaux mécanismes juridiques.

 <o:p></o:p>

a / les origines du contrat de vente<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

distinguer 3 étapes dans l’histoire de la vente :

-         le troc ou échange

-         la vente « au comptant »

-         la vente avec prestations différées (V. à crédit, à livrer, à terme) → véritable C consensuel créateur d’obligations

 <o:p></o:p>

Comment expliquer ce passage des formes « primitives » de vente à la vente consensuelle ? Plus généralement, comment expliquer l’apparition du consensualisme dans un système juridique essentiellement formaliste ?

La question est controversée.

● hypothèse de la « double stipulation » pour la vente pré-classique (ce qui expliquerait la dénomination du contrat – emptio-venditio – la dualité des actions, et l’indépendance des liens d’obligation caractéristique de la vente classique

● de l’abandon des formes solennelles de la stipulation à la simple expression de la volonté : A. Magdelain défend la thèse d’une création consciente et voulue, obéissant toujours à la logique empirique d’extension du champ contractuel (pratiques commerciales des pérégrins qui auraient intégré la sphère du droit par le biais du préteur, pour répondre à de nouveaux besoins.

 <o:p></o:p>

b / les principaux caractères de la vente : éléments de formation et effets juridiques

 <o:p></o:p>

définition : C consensuel par lequel une partie (venditor) s’engage à livrer une chose et l’autre (emptor) à en payer le prix.

3 éléments sont nécessaires à la formation du C de vente : l’objet (res), le prix (pretium), le consentement (consensus)

 <o:p></o:p>

Eléments de formation de contrat<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

La chose

Chose licite (qui se trouve dans le commerce juridique - exemples) et possible (possibilité matérielle de vendre : évocation du cas des choses imaginaires, incorporelles, futures)

 <o:p></o:p>

Le prix

Certain, déterminé ou déterminable

Somme d’argent (pour distinguer la vente de l’échange)

 <o:p></o:p>

→ accord sur la chose et le prix : vente parfaite

 <o:p></o:p>

Rédaction d’un écrit (instrumentum): + + fréquente, pour préciser le moment de la rencontre des consentements, éventuellement les clauses complexes du C (valeur probatoire qui ne remet pas en cause la nature consensuelle du C) / aucune dénaturation du C

 

<o:p></o:p>

Contenu des obligations réciproques

<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Deux effets remarquables

 

<o:p></o:p>

-         pas de transfert de propriété de la chose (il faut pour cela recourir à la mancipatio, acte formaliste permettant de réaliser ce transfert)

 

-         crée des obligations réciproques parfaitement indépendantes, sanctionnées par des actions distinctes

● l’obligation du vdeur est sanctionnée par l’actio empti accordée à l’acheteur (emptor)

          ● l’obligation de l’acheteur est sanctionnée par l’actio venditi accordée au vdeur (venditor)

 <o:p></o:p>

1 ) les obligations du vendeur<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         transfert de la possession paisible, utile et durable de la chose (livraison de la chose sans transfert de propriété – tradition – et obligation de conservation jusqu’à la délivrance : le vendeur répond de sa faute mais pas du cas fortuit ni de la force majeure → res perit emptori, conséquence remarquable de l’indépendance des obligations réciproques et du défaut de transfert de propriété)

-         obligations de garantie contre l’éviction et les vices cachés

● contre l’éviction : elle oblige le vdeur à s’abstenir, à assister l’acheteur et à l’indemniser

● contre les vices cachés (déclarer tous les vices de la chose dont il connaît l’existence à peine d’indemnisation)

 <o:p></o:p>

Evolution juridique de ces garanties quant au mécanisme de mise en œuvre : de l’exigence à la disparition d’une stipulation (C verbis « ajouté » au C de vente)

 <o:p></o:p>

2 ) les obligations de l’acquéreur<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

-         obligation unique : payer le prix convenu auquel peuvent s’ajouter certains frais (garde, livraison, frais de l’acte écrit)

-         le vendeur peut exiger ce paiement par l’actio venditi (insolvabilité : garanties de paiement)

 <o:p></o:p>

3° Les autres contrats consensuels

 <o:p></o:p>

a / Le mandat

 <o:p></o:p>

Consensuel, de bonne foi, synallagmatique imparfait et à titre gratuit

 <o:p></o:p>

C par lequel une personne (mandant) confie à une autre (mandataire) le soin de faire qqc gratuitement dans son intérêt.

 <o:p></o:p>

Historique : à l’origine le mandat était général et dépourvu de sanction juridique ; cette sanction, qui en fait un C générateur d’obligations, est attestée en 123 AC (sans doute existait-il antérieurement).

Répond aux besoins de continuité dans la vie des affaires / absences liées aux guerres lointaines / nécessité de recourir à la technique de la représentation.

MAIS représentation imparfaite :

 <o:p></o:p>

-         obligation du mandataire : exécuter son mandat de bonne foi, rendre compte de sa mission au mandant, transférer les effets des actes accomplis sur la tête du mandant ( le droit romain ignore la représentation parfaite, où les actes effectués par le mandataire produisent leurs effets directement sur la tête du mandant)

-         pour sanctionner l’obligation du mandataire, le mandant dispose d’une action : l’action directe de mandat (actio mandati directa)

 <o:p></o:p>

-         obligation éventuelle du mandant : le C est gratuit mais le mandant peut être amené à indemniser le mdtaire pour les frais engagés ou les préjudices subis au cours de l’accomplissement de la mission.

-  pour sanctionner l’obligation du mandant, le mandataire dispose d’une      action : l’action contraire de mandat (actio mandati contraria)

 <o:p></o:p>

b /  louage / société

 <o:p></o:p>

-         trois types de louage : de chose / de service / d’ouvrage → chaque partie dispose d’une action : l'actio locati appartient au bailleur (locator) / l'actio conducti appartient au preneur (conductor) ; le C porte d’ailleurs, comme la vente, le nom double de locatio-conductio (Pour plus d'informations sur ce contrat, cf. la fiche complémentaire relative à l'indépendance des actions réciproques dans les contrats synallagmatiques parfaits ou imparfaits).

-         la société : mise en commun de biens, ou activités en vue de réaliser un avantage économique → sanctionné par une action unique : actio prosocio.

 <o:p></o:p>

Bilan sur l’époque classique

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

§ 4 -  Droit romain tardif<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

deux tendances :

-         déclin du formalisme

-         progrès du consensualisme (sans consécration de principe)

 <o:p></o:p>

A – L’évolution des contrats existants

 <o:p></o:p>

Pas de véritable rupture dans l’évolution / apport du dt tardif à chaque catégorie de contrat

 <o:p></o:p>

1° les contrats verbis

 <o:p></o:p>

La stipulatio conserve sa vocation de « moule à contrats »

Confirmation de l’évolution dans le sens du droit classique :

-         la diminution du formalisme

-         la rédaction systématique d’un écrit qui a fait douter les auteurs de son caractère : C verbis devenu litteris, ou hybride ?

→ grâce à cette évolution, le C a gagné en efficacité et en sécurité, ce qui renforce encore son caractère de C « multi- usage » aux finalités pratiques multiples.

 <o:p></o:p>

2° les contrats litteris

 <o:p></o:p>

Disparition définitive de l’expensilatio au Bas-Empire

Chirographes et syngraphes finissent par perdre leur caractéristique propre de reconnaissance de dette (donc créateurs d’obligation), pour devenir des modes de preuve de C pré-existants (pour la stipulatio notamment), formés autrement que par un jeu d’écritures.

 <o:p></o:p>

3° les contrats réels

 <o:p></o:p>

Ils conservent leurs caractères du dt classique.

Le mutuum confirme son évolution de C de prêt d’argent générateur d’intérêts (plus besoin de stipulation mais d’un simple pacte)

La fiducie disparaît au profit du gage.

Le dépôt et le commodat conservent leur spécificité.

 <o:p></o:p>

4° les contrats consensuels

 <o:p></o:p>

La nouveauté concerne surtout la vente : dénaturation et perfectionnement

 <o:p></o:p>

Dénaturation

 <o:p></o:p>

La généralisation de l’écrit conduit à une confusion entre le document et le contrat. Conséquence : la vente n’est considérée comme parfaite qu’une fois l’écrit rédigé.

→ dénaturation de la vente consensuelle, par cette vente cum scriptura

Désormais les parties peuvent s’imposer cette formalité (non obligatoire) qui devient un élément de formation du C - et plus seulement un moyen de preuve.

Avec Justinien, coexistence des deux types de C de vente.

 <o:p></o:p>

Il s’agit là d’une évolution liée à la pratique puis consacrée par le droit qui tend à sécuriser les relations contractuelles → formalisme de protection qui « contredit » la facilité et l’insécurité liées au consensualisme  et à la liberté contractuelle (mais formalisme facultatif).

 <o:p></o:p>

Perfectionnement

 <o:p></o:p>

L’intégration des garanties du vendeur (éviction, vices cachés) dans ledit C, indépendamment de toute convention spécifique (ex / stipulation) → garanties sanctionnées par l’action attachée au C de vente (l’actio empti de l’acheteur) : c’est devenu une protection légale – et non plus conventionnelle – considérée par le droit comme inhérente au C de vente.

 <o:p></o:p>

Bilan sur l’évolution des anciens C

 <o:p></o:p>

La place de l’écrit dans le droit byzantin : mode de preuve ou élément (facultatif) de formation du C.

Conséquence : les relations contractuelles y ont gagné en sécurité mais y ont sans doute perdu en liberté[3] (notamment lorsque le formalisme de l’écrit s’applique aux C consensuels).

Néanmoins, le consensualisme ne disparaît pas ; il va même connaître une extension remarquable à l’époque post-classique.

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

B – L’extension du consensualisme : la théorie des contrats innommés et des pactes

   jusqu'au chap. 2, § 1 (inclus), le cours apparaît dans sa version intégrale, non résumée (cf. rubrique "cours intégral", 1ère partie, chap. 1, n° 2 et début du chap. 2)       gggg  

Rappel : vision étroite et concrète du C en dt romain → le C (formel, réel ou consensuel) est une convention (accord des volontés) expressément définie, nommée par le dt et sanctionnée par une action. En dehors des catégories reconnues par le dt, les conventions sont inefficaces :

 <o:p></o:p>

« Du pacte nu ne naît aucune action » (Paul)

 <o:p></o:p>

Pacte nu : une convention qui ne correspond à aucun modèle admis en vue de produire des obligations.

Conséquence : le consentement n’est en principe pas créateur d’obligation (il l’est dans le cadre de qqs exceptions : vente, louage, société, mandat)

La nouveauté: recours de plue en plue fréquent en pratique au pacte nu, à la convention (negocia), incompatible avec une typologie par nature insuffisante et inadaptée. Préteurs et jurisprudents ont adapté le dt à la pratique en élargissant le champ d’application du consensualisme grâce à la théorie des C innommés et la reconnaissance de certains pactes.

 <o:p></o:p>

1° Théorie des contrats innomés<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Principe : toute cvtion qui ne peut entrer dans aucune catégorie de C existant (nommé), mais qui a été exécutée par l’une des parties alors qu’elle engendre des obligations réciproques peut être qualifiée de C et donc assortie d’une action.

 <o:p></o:p>

a / les éléments constitutifs du contrat innommé

 

-         une convention (accord des volontés)

-         obligations réciproques (dare, facere, praestare)

-         exécution unilatérale

Question : s’agit-il d’un C réel ? Non : deux raisons à cela (…)

Conséquence : il s’agit bien d’une situation contractuelle « non identifiée » (autre définition : convention synallagmatique qui devient obligatoire par l’exécution que l’une des parties fait de son obligation) qui recouvre une infinité de cas, d’où une tentative de classification en 4 combinaisons théoriques.

 <o:p></o:p>

b / classification des contrats innomés

 <o:p></o:p>

-         do ut des : je donne pour que tu donnes (ex / l’échange)

-         do ut facias : je donne pour que tu fasses (ex / donation avec charge)

-         facio ut des : je fais qqc pour que tu me donnes qqc (ex / le contrat estimatoire / aestimatum)

→ contrat en vertu duquel un marchand remet des marchandises à un colporteur en simple détention. Il en estime le prix (ex/ 100) et charge le colporteur de les vendre. Si le colporteur vend l’objet au prix estimé, il devra verser 100 au marchand, s’il vend plus cher, il versera 100 et conservera pour lui la différence ; s’il ne vend pas, il devra restituer la marchandise.(c’est bien une convention qui n’entre dans aucun cadre de C connu, même s’il se rapproche de la vente, du louage, de la société, du dépôt ; il n’est assimilable à aucun d’eux)

 <o:p></o:p>

-         facio ut facias : je fais pour que tu fasses (ex / transaction)

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

c / la sanction des contrats innommés

 <o:p></o:p>

Insister sur la démarche d’extension du champ des obligations contractuelles qui n’est plus ici empirique (« sédimentation » contractuelle qui répond à un besoin, dépourvue de logique théorique). La sanction des C innommés résulte au contraire d’une démarche théorique : on définit de manière abstraite, théorique les éléments constitutifs du C innommé et on accorde une action pour tous les cas – pratiques –  qui épouseront ce schéma théorique)

 <o:p></o:p>

En réalité, sous Justinien, la sanction est double :

-         une action visant à l’exécution de la contre prestation (demander de DI exagérés pour contraindre l’adversaire à une exécution en nature)

-         action visant à la résolution du contrat (effacement rétroactif des obligations nées d’un C synallagmatique, lorsque l’une des parties n’exécute pas sa prestation)

 <o:p></o:p>

d / Nature mixte des contrats innommés

 <o:p></o:p>

-         ces C ne sont pas purement consensuels (l’accord des volontés ne suffit pas)

-         il s’agit d’une opération mixte, à la fois consensuelle et onéreuse : onéreuse à cause de l’exécution unilatérale de l’une des obligations (accomplissement d’une prestation), élément « onéreux » nécessaire à la formation du C.

 <o:p></o:p>

→ Il n’en demeure pas moins que « l’apparition des C innommés est une étape importante dans l’évolution vers la liberté contractuelle » (Jean DAUVILLIER).

 <o:p></o:p>

Conclusion sur les C innommés : ils contribuent à l’élargissement du champ des O contractuelles, mais n’épuisent pas encore tts les possibilités d’O licites. Restent encore en dehors du dt  les simples accord, les conventions ou « pactes nus ».

 

2° -  La reconnaissance de certains pactes →  jusqu’à la fin du chapitre, version intégrale et non résumée du cours

En principe, un pacte (convention – accord des volontés – non sanctionnée) n’est pas créateur d’obligation puisque « du pacte nu ne naît aucune action ».

La rigueur du principe sera atténuée par la reconnaissance de certains pactes, en raison de leur utilité pratique (réponse empirique à un besoin).

La jurisprudence et le préteur ont admis deux catégories de pactes privilégiés : les pactes adjoints et les pactes prétoriens. Le mouvement s’est poursuivi au BE avec la sanction des pactes légitimes par les constitutions impériales.

a  /  pactes adjoints

Il s’agit de pactes (conventions) « attachés », joints à un contrat existant (appartenant à une catégorie connue et sanctionnée : contrat formel ou consensuel). On dit qu’ils ne sont pas autonomes. Ce sont les jurisconsultes du BE qui ont élaboré la théorie des pactes adjoints, en les considérant comme faisant partie du contrat qui leur sert de support.

La sanction de ces pactes n’est autre que l’action du contrat principal qu’ils viennent  compléter ou modifier (pas d’action distincte et spécifique au pacte joint).

Classification :

1. les pactes « de renforcement », qui tendent à augmenter ou renforcer l’obligation principale
2. les pactes « minutoires » qui diminuent l’obligation principale
3. les pactes conclus en même temps que le contrat principal et les pactes conclus après

Efficacité : tous ne sont pas créateurs d’obligations. Leur efficacité – et donc leur sanction – dépend à la fois du contenu et du moment de la conclusion. Par exemple la jurisprudence refuse de donner effet à un pacte de renforcement conclu tardivement (bien après le contrat principal). La conclusion « simultanée » est ici un critère favorable à la reconnaissance de ces pactes.

Exemples :

-  le pacte de distrahendo : joint au gage (contrat réel apparu à l’époque classique), il permet de faire du gage une véritable compensation, et non plus seulement un moyen de pression (les partie convenant dans le pacte que le créancier gagiste pourra se payer sur la chose à l’échéance de la dette, en cas de défaillance du débiteur). Pour lui donner effet, le créancier gagiste utilisera l’action qui sanctionne le C de gage (actio pigneraticia → pignus : gage).

-  le pacte commissoire : joint à la vente, il permet au vendeur d’obtenir la résolution du contrat pour non paiement du prix (l’action en résolution n’existant pas de plein droit pour les contrats nommés, à cause de l’indépendance des obligations réciproques). Pour lui donner effet il mettra en œuvre l’actio venditi qui lui est reconnue par le contrat principal.

 

b / pactes prétoriens

Oeuvre du préteur (d’où leur nom)

Aucune abstraction dans la démarche : on sanctionne les pactes les plus usuels, ceux qui correspondent à un besoin de la vie éco ou jdq

Ce sont des pactes autonomes (créateurs d’O en eux mêmes, indépendants de tout autre contrat), sanctionnés par une action qui leur est propre.

Classification :

-  pacte de constitut

Engagement de payer à une date fixe une somme d'argent déjà due (en vertu d'une obligation antérieure) : ce type de pacte a surtout été utilisé pour octroyer un report de dette (le créancier accorde un délai supplémentaire mais renforce la sanction en cas de non paiement à la deuxième échéance, car l'action particulière du pacte de constitut n'a pas les mêmes conséquences que l'action du contrat initial).

-  Le préteur a également validé trois types de pactes qui figurent dans son édit sous l'appellation recepta : receptum arbitrii / receptum argentarii / receptum des bâteliers, aubergistes et maîtres d’écuries

• receptum arbitrii: deux personnes décident de confier le règlement d'un litige à un arbitre qui accepte la mission (il s'agit donc d'une convention entre les parties d'une part et l'arbitre d'autre part). L'arbitre est tenu vis à vis des parties en vertu de ce pacte.
• receptum argentarii: pacte par lequel un banquier (argentarius) consent sur demande de son client à payer une somme d'argent à un tiers.
• receptumdes bâteliers, aubergistes et maîtres d'écurie, qui sont en vertu de ce pacte responsables des bagages, marchandises qui leur sont confiées par leurs clients (il s'agit d'assurer la protection des voyageurs victimes de transporteurs ou hôteliers malhonnêtes / les professionnels répondent des pertes, vols ou détériorations qui se produisent dans leurs locaux ou navires, sauf cas de force majeure)

-   pacte de serment

deux parties en litige (soit avant un procès, soit en cours de procès) concluent un pacte de serment, ce qui revient à s'en remettre à la preuve du serment pour mettre fin à leur différend : si au cours du procès, une des parties demande à l'autre d'appuyer ses prétentions d'un serment, l'adversaire ne peut s'y soustraire et le contenu du serment, considéré comme preuve, emporte la décision du juge. (ex / x se prétend créancier de y pour 100 : x et y concluent un pacte de serment et en cours de procès, x demande à y de prêter serment devant le juge / ce dernier pourra alors soit jurer qu'il ne doit rien, soit jurer qu'il doit 50 (ou une quelconque autre somme), soit jurer qu'il doit bien 100)

 

c / pactes légitimes

Oeuvre des constitutions impériales, d’où leur nom (lex → legis → légitime)

Même démarche empirique que pour les pactes prétoriens (les constitutions impériales ont reconnu la validité de trois pactes légitimes)

classification :

-   la promesse de dot

engagement de constituer une dot à la future épousée ; la promesse profite au  (futur) mari qui dispose, grâce à ce contrat, d'une action pour obtenir le paiement de la dot de son épouse.

-   la promesse de donation

il s'agit d'une promesse sans forme consacrée par Justinien en 531. A l'époque classique, elle n'avait aucun effet obligatoire sauf à être insérée dans le moule général de la stipulatio.

-   le compromis

Convention par laquelle deux parties en litige refusent de le faire trancher par le juge ordinaire (désigné par le préteur) et de la porter devant un arbitre privé librement choisi par elles. Le compromis précède le receptum arbitrii qui intervient entre les parties et l'arbitre. (Là encore, en droit classique, le compromis n'avait aucun effet par lui-même, sauf à l'insérer dans une stipulation)

► A la différence des contrats innommés qui sont de nature mixte - à la fois consensuels et onéreux - tous ces pactes sont des C purement consensuels.

Grâce à ces institutions, le consensualisme a incontestablement progressé à Rome, mais quelle est vraiment, au terme de cette évolution, sa portée ? Quatre contrats consensuels "classiques" (vente, mandat, louage, société), les contrats innommés et certains pactes sanctionnés.

Ces "modèles" suffisent-ils à couvrir toutes les situations contractuelles?

 

3° La portée du consensualisme à Rome

Le consensualisme ne fut jamais admis en droit romain comme un principe général du dt des C . Il n'existe pas de règle générale donnant en principe un effet positif au consentement.

Comparaison avec le droit contemporain (régi par le principe inverse) : le droit positif est en principe consensualiste, sauf exception, tandis qu'en dt romain le consensualime demeure l'exception. Bien que les contrats consensuels soient d'application courante, la pratique n'a jamais eu raison du formalisme qui caractérise la tradition juridique romaine.

Deux raisons à cela :

-    l’origine religieuse du dt romain : après la scission du juridique et du religieux, les mentalités sont restées fidèles à l'idée que le droit ne peut naître que du rituel et d'une certaine solennité. C'est une des raisons de l'enracinement du formalisme.

-   le développement empirique du dt romain : un dt qui se construit et se perfectionne par créations successives  – les C – mais qui ignore l'abstraction, la théorie du C. Or, admettre le consensualisme comme un principe suppose toute une construction théorique autour du contrat (pour essayer de couvrir toutes les situations possibles grâce à un droit commun du contrat), ce à quoi les romains ne sont pas parvenus. Il n'y a pas en dt romain de théorie générale du contrat.

Pour autant, à partir de la pratique contractuelle, les jurisconsultes ont dégagé un certain nombre de règles communes à tous les C : une construction plus proche de la « technique » du C que de la théorie, en raison de son caractère inachevé, imparfait, lacunaire.

<o:p></o:p>

SECTION III - RECHERCHE D’UNITÉ DANS LA TECHNIQUE DU CONTRAT

Section hors programme (ne sera pas traitée en cours / outil pédagogique)

<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Abréviations : <o:p></o:p>

C : contrat<o:p></o:p>

DI : dommages intérêts<o:p></o:p>

DR : droit romain<o:p></o:p>

dt : droit<o:p></o:p>

ex/ : exemple<o:p></o:p>

ie : c’est à dire<o:p></o:p>

jdq : juridique<o:p></o:p>

obl° : obligation<o:p></o:p>

pb : problème<o:p></o:p>

qd :quand<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Il ne saurait être question de technique du C dans le très ancien dt romain à cause du formalisme rigoureux qui domine alors (l’obl° naît du rituel – geste, parole – il suffit que celui qui accomplit le rite soit capable pour valider l’acte → pas d’autre subtilité juridique)<o:p></o:p>

L’émergence de règles communes à tous les C suppose un certain perfectionnement du dt et un affaiblissement du formalisme. C’est donc à l’époque classique qu’apparaissent certains principes relatifs à la formation, à l’exécution et à l’extinction du C.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

§ 1 -  Formation du contrat<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

L’atténuation du formalisme a mis en avant l’importance du consentement (A). En revanche, la notion de cause est ignorée du DR (B). <o:p></o:p>

A -  Le consentement<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Le consentement devenu indispensable doit obéir à certains critères de qualité : émaner d’une personne capable (esclave, mineur, enfant en puissance – alieni iuris – ne peuvent s’engager), exprès (manifesté sans équivoque), sérieux (ne doit pas être donné par jeu ou plaisanterie), exempt de vices. Le DR place au rang des vices du consentement l’erreur, le dol, la violence, la lésion.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

1° -  L’erreur<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

L’erreur de droit (la méconnaissance de la loi et donc des conséquences de son engagement) n’est prise en considération que très rarement. Le dt sanctionne plus souvent l’erreur de fait sur la nature jdq de l’acte (ex/ confusion prêt à usage et dépôt lorsqu’on reçoit une chose), sur la personne (pour les C intuitu personae, dépôt, mandat, société), sur l’objet (qd l’erreur porte sur l’identité ou la substance de la chose, mais pas sur la qualité : ex/ erreur sur l’identité : prendre un immeuble pour un autre – ex/ erreur sur la substance : prendre du cuivre pour de l’or) <o:p></o:p>

 

<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

2° -  Le dol et la violence<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

L’évolution du DR sur ce point est intéressante. Rappel : le dol est un moyen frauduleux utilisé pour induire le cocontractant en erreur, de telle sorte que sans ce moyen il n’aurait pas contracté ou l’aurait fait dans des conditions moins désavantageuses pour lui. La violence est une contrainte physique ou morale exercée sur le cocontractant, qui l’empêche de consentir librement.<o:p></o:p>

Jusqu’au dt de Justinien, le dol et la violence ne sont pas considérés comme des vices du consentement mais comme des délits portant atteinte à l’ordre public et sanctionnés comme tels : la victime du dol intente donc une action délictuelle, l’action de dol, qui lui permet d’obtenir l’annulation du C (et l’effacement de ses effets, soit par la remise des choses en l’état où elles se trouvaient avant le C - restitutio in integrum - soit par le versement de dommages intérêts, lorsque la restitutio est impossible, DI équivalents au quadruple de l’intérêt porté au C). Cette action de dol est une action indépendante du C puisque délictuelle (elle est invariable quel que soit le contrat vicié).<o:p></o:p>

En revanche, lorsque le dol et la violence commencent à être considérés comme des vices du consentement, la sanction (ie la nullité du C et l’effacement de ses effets) peut être obtenue par l’action même du C : ex/ dans le cas d’une vente, l’acquéreur victime d’un dol intentera l’actio empti pour obtenir l’annulation (ie l’action spécifique au C de vente, car il s’agit d’un pb considéré comme étant lié à la formation du C et plus seulement d’une atteinte à l’ordre public)<o:p></o:p>

Jusque là, nous n’avons envisagé la sanction que dans le cas où le C a été exécuté (ce qui suppose une demande d’annulation intentée par la victime). Qu’en est-il lorsqu’il n’a pas été exécuté ? Si le créancier auteur du dol demande l’exécution du C, le débiteur peut lui opposer une exception de dol qui, lorsqu’elle est admise, paralyse les effets du C.<o:p></o:p>

→ Remarque sur la conception romaine du dol : le DR distingue le bon dol (dolus bonus), qui est licite et peut être assimilé à une certaine habileté pratiquée dans les affaires, du mauvais dol (dolus malus) qui est sanctionné au titre d’une manœuvre déloyale.<o:p></o:p>

→ Enfin, toutes les violences ne sont pas admises (ce qui compromettrait la sécurité juridique des échanges) : il faut que la violence soit de nature à inspirer la crainte à un homme normal et raisonnable (bon père de famille).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

3° -  La lésion<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

La lésion que l’on range traditionnellement dans les vices du consentement alors qu’il s’agit plutôt d’une notion d’ordre économique a une portée très limitée en DR. Elle résulte d’une situation objective – la disproportion entre les prestations – dans les C à titre onéreux.<o:p></o:p>

Ce n’est que dans le DR tardif que la lésion est prise en considération, dans le seul cas de la vente d’immeuble : si le prix payé est inférieur à la moitié de la valeur, le vendeur peut faire rescinder le C ou demander un complément de prix (rescision : destruction par décision judiciaire d’un acte lésionnaire).<o:p></o:p>

La réticence du DR à reconnaître la lésion s’explique par la crainte de voir attaquer tous les C si l’on admet le déséquilibre économique comme une cause d’annulation (facteur d’insécurité juridique).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Ces règles communes à tous les C sont les prémices de la théorie des vices du consentement. Aujourd’hui la cause, au même titre que le consentement, est devenue un élément déterminant du C. Ce n’était pas le cas en DR.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

B -  La cause<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

La théorie de la cause n’existe pas en DR. On chercherait vainement dans tout le corpus un texte de principe analogue aux art. 1131 et 1133 C. civ. (l’obl° sans cause, ou sur fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet / la cause est illicite qd elle est prohibée par la loi, qd elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public)<o:p></o:p>

Le DR n’est pas causaliste, ce qui ne veut pas dire que certaines solutions que l’on rattache aujourd’hui à la cause lui sont étrangères. Ces solutions existent en DR, mais elles relèvent d’un autre principe que la cause.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

exemple 1: aujourd’hui, en matière de C de prêt, l’emprunteur n’est pas tenu de rendre s’il n’a rien reçu, le fait d’avoir reçu étant la cause de l’obl° de rendre. Cette solution se retrouve dans tous les C réels romains, mais elle ne repose pas sur la cause : elle est fondée sur l’élément réel du C (le transfert matériel de la chose sans lequel le C n’est pas formé).<o:p></o:p>

→ dans le 1^er cas, le C est formé (puisqu’il est consensuel) mais nul parce que l’obl° du débiteur/emprunteur est dépourvue de cause<o:p></o:p>

→ dans le second cas, le C n’est pas formé (faute de transfert matériel de l’objet) donc l’obl° [du débiteur] n’est pas née<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

exemple 2 : aujourd’hui, un engagement sans cause, sur fausse cause ou sur cause illicite ou immorale est nul. Les romains ont la même solution, mais ils y parviennent par le moyen de l’exception de dol, sans faire référence à la cause. Nous en avons vu un exemple avec l’évolution de la stipulation à l’époque classique.<o:p></o:p>

→ stipulation ayant pour objet la livraison d’un esclave : le stipulant (créancier) s’est engagé avec le promettant dans un but, l’accomplissement de certaines tâches par l’esclave. On peut y voir la cause de son engagement. Cette cause disparaît si l’esclave (empoisonné par le promettant) meurt entre les mains du stipulant. Ce dernier peut intenter un recours contre le promettant sur le fondement du mauvais dol et non sur le fondement du défaut de cause (à condition toutefois que l’hypothèse du dol ait fait l’objet d’une clause expresse intégrée dans le rituel verbal de la stipulation)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

On voit donc à travers ces exemples que certaines solutions que l’on rattache aujourd’hui à la notion de cause, n’étaient pas en DR liées à ce principe.<o:p></o:p>

D’autres solutions en revanche n’existaient pas : aujourd’hui, la conséquence la plus importante de la théorie de la cause est la possibilité d’obtenir la résolution pour inexécution d’un C synallagmatique (l’exécution de la contre prestation étant considérée comme la cause de l’obl° de chaque contractant). Ce type de résolution existe bien en DR, mais à titre d’exception et non au titre d’un principe général.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

→ pour les C nommés : exemple de la vente<o:p></o:p>

Le C ne peut être résolu pour inexécution de l’une des obl° sauf si les parties ont prévu un pacte adjoint (cf supra section II, §4, B,2°, a : les pactes adjoints), dit pacte commissoire mentionnant expressément cette possibilité ; faute de pacte, elle n’intervient pas de plein droit.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

→ en revanche la possibilité existe pour les C innomés, puisque celui qui a exécuté sa prestation (élément de formation du C innomé) dispose de 3 actions contre son cocontractant rétif : une pour le forcer à exécuter, deux pour résoudre le C ( cf supra section II, §4, B, 1°, c : la sanction des C innomés)<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Le DR est un système a-causaliste. Nous verrons que c’est au Moyen Age que la théorie de la cause trouve sa source (chez les canonistes), mais ce n’est qu’au XIX^e siècle qu’elle a été véritablement édifiée.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

A l’exception de la cause qui ne fait l’objet d’aucune réglementation générale, le DR est néanmoins parvenu à dégager certains principes relatifs à la formation du C (le consentement). Il en va de même, quoi qu’avec un succès inégal, en matière d’exécution et d’extinction des obl° contractuelles.<o:p></o:p>

 

§ 2 -  Le sort de l’obligation contractuelle<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

L’obligation a vocation à être exécutée. C’est son sort « normal ». Par cette exécution, elle disparaît, elle est éteinte.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

A -  L’exécution du contrat<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Hypothèse de l’exécution volontaire<o:p></o:p>

Les principes sont assez simples : elle se réalise le plus souvent par un paiement (terme générique pour désigner la prestation → dare, praestare, facere, non facere) Ce paiement doit être valable (il doit en particulier porter sur la chose due : le débiteur ne se libère pas en fournissant une autre prestation, sauf accord du créancier).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Hypothèse du retard dans l’exécution<o:p></o:p>

Le DR utilise dans ce cas le système de la demeure (mora) à l’encontre de la partie récalcitrante : acte par lequel le créancier demande au débiteur l’exécution de son obl°, cette mise en demeure (mora debitoris) ayant pour effet de faire courir des DI moratoires et de mettre les risques à la charge du débiteur (lorsqu’il détient une chose). Le même moyen existe à l’encontre du créancier qui oppose un refus injustifié à l’exécution du C (hypothèse beaucoup plus rare), le déb peut alors faire jouer la mora creditoris qui a les mêmes effets.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Hypothèse de l’inexécution<o:p></o:p>

Elle est plus problématique que les précédentes. Il convient tout d’abord de préciser le sens du mot inexécution : il s’agit ici d’une impossibilité d’exécution, qui est indépendante de la volonté des parties, à ne pas confondre avec l’inexécution volontaire, qui est toujours sanctionnée.<o:p></o:p>

C’est une situation qui pose le pb de la responsabilité contractuelle du débiteur et de la faute. (rappel : la responsabilité contractuelle engendre une obl° de réparer le préjudice résultant de l’inexécution d’un C)<o:p></o:p>

-          responsabilité objective : le déb est responsable de la perte de la chose alors qu’il n’a commis aucune faute. Pour déterminer les C qui emportent ce type de responsabilité, les romains procèdent au cas par cas, sans esprit de synthèse.<o:p></o:p>

→ ce sont par ex les différents C de garde : dépôt, commodat, louage d’ouvrage<o:p></o:p>

Ils distinguent cependant deux niveaux de responsabilité : la force majeure (évènement irrésistible) exonère, mais pas le cas fortuit (événement imprévu mais non irrésistible).<o:p></o:p>

-          Responsabilité subjective : la perte de la chose est imputable au déb, parce qu’il y a eu faute, une notion – la culpa – bien difficile à cerner en DR. Elle est d’abord conçue de manière négative (époque classique), appréciée par rapport à une notion abstraite : le bon père de famille. La faute, c’est donc l’imprudence, l’inadvertance, la négligence que ne commet pas un bon père de famille tenu d’apporter tout son soin à la conservation de la chose. Par la suite, le dt byzantin introduit des degrés de faute et de responsabilité supplémentaires ; il multiplie les distinctions subtiles sans parvenir à dégager une notion précise de la faute. On retombe dans la casuistique et les solutions empiriques.<o:p></o:p>

Il manque, là encore, une systématisation, une théorie de la responsabilité contractuelle, que le DR n’est pas parvenu à élaborer. On retrouve cette lacune dans le domaine de l’extinction des obl° contractuelles.<o:p></o:p>

 

B -  L’extinction des obligations contractuelles<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Outre le paiement qui a vocation à éteindre l’obl° et dont les modalités ont été facilement systématisées, le DR consacre des modes d’extinction qui témoignent d’un perfectionnement de la technique juridique : ils inventent la novation et la compensation.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

1° -  La novation<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Elle est apparue à l’époque classique et opère extinction d’une obl° par la création d’une nouvelle obl° qui vient la remplacer. La novation suppose la réunion de plusieurs conditions : parmi ces conditions, la plus importante exige que les deux obl° – ancienne et nouvelle – doivent avoir le même objet. Le DR ne connaît pas de novation par changement d’objet. Le changement peut donc porter soit sur la personne du débiteur ou du créancier, soit sur la source de l’obl°, soit sur ses modalités (clauses accessoires au C : terme, condition…)<o:p></o:p>

Ex / changement de déb dans le cadre d’une stipulation<o:p></o:p>

A (stipulant) est créancier de B (promettant d’origine). A accepte la novation au profit de C (nouveau déb) : une nouvelle stipulation intervient entre A et C (Ce que B me doit, promets-tu de me le donner ?). B et C se sont entendus : C s’engage sur l’invitation de B, on dit que B l’a délégué.<o:p></o:p>

Ex / changement de source d’une obl°<o:p></o:p>

Ce que l’on doit en vertu d’un C consensuel, on le devra désormais en vertu d’un C formel. Ce type de novation pouvait présenter un intérêt du point de vue des sanctions, ie des actions attachées à tel type de C (action de bonne foi / action de droit strict) ou du point de vue des garanties attachées à tel ou tel C.<o:p></o:p>

Effet de la novation : elle éteint l’ancienne obl° avec tous ses accessoires.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

2° - La compensation<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

Il faut supposer que A est créancier de B et B créancier de A.<o:p></o:p>

Les 2 créances peuvent coexister et être exécutées indépendamment (chaque créancier demandant son paiement à l’autre). Mais il en résulte des inconvénients économiques (liés au double déplacement de numéraire), juridiques (celui qui a payé peut se heurter à l’insolvabilité de l’autre : A paye B qui dilapide la somme et n’est plus en mesure de payer A lorsque ce dernier lui demande d’honorer sa dette). Pour éviter ces inconvénients, les romains ont imaginé le système de la compensation, qui peut se définir comme l’extinction de deux dettes réciproques à concurrence de la plus faible : seul subsiste et doit être payé l’excédent de la dette la plus élevée sur la plus faible.<o:p></o:p>

Jusqu’en droit byzantin, l’organisation de la compensation est le fruit de créations empiriques successives qui en étendent le champ d’application sans jamais parvenir à une règle de principe.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Ex / on a d’abord admis que les 2 dettes compensables devaient être nées de la même opération jdq (le vendeur poursuit l’acquéreur pour paiement du prix, mais l’acquéreur lui réclame des DI pour sa négligence pendant la garde de la chose). Avec Justinien, les dettes compensables peuvent ne pas avoir la même source.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

On a longtemps cru que Justinien était parvenu à l’élaboration d’un régime de la compensation, mais il n’a fait que multiplier les cas dans lesquels elle s’imposait au juge (compensation judiciaire).<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Il apparaît nettement, au terme de cette étude de la technique du C que, dans bien des domaines, on est encore loin d’une théorie générale. Le principal obstacle à l’élaboration d’une théorie réside en fait dans le caractère essentiellement empirique du DR.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 

CONCLUSION DU CHAPITRE 
LE DROIT ROMAIN DES CONTRATS, UNE CRÉATION EMPIRIQUE<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Dire que le DR des C est né d’une création empirique, cela revient à dire que c’est un dt essentiellement pratique (≠ théorique). Concrètement, cela signifie que le dt se développe, se construit, se perfectionne chaque fois qu’apparaît un besoin nouveau (lui-même lié à des facteurs économiques, sociaux, jdq, en perpétuelle évolution). La vie économique, les échanges créent un besoin auquel le système jdq existant ne peut pas répondre parce que c’est un système étroit, fermé, au sein duquel les individus doivent choisir l’outil jdq (le C) qui correspond le mieux à leur objectif. Si cet outil jdq n’existe pas, il faut le créer. Ce fut le rôle du préteur, par ex, pour de nombreux C ou catégories de C. Lorsqu’une opération était couramment pratiquée par les agents de la vie économique (cette opération permettant de répondre à un besoin précis), mais qu’elle ne faisait pas partie de la typologie des C existants, il pouvait la faire entrer dans la sphère du dt en accordant aux parties une action en justice. L’intégration d’un nouveau C se faisant par la reconnaissance d’une sanction jdq.<o:p></o:p>

1° -  Le droit romain connaît LES contrats<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

C’est un dt qui se construit en réalisant des créations successives et empiriques pour répondre à des besoins divers. Conséquence : la diversité des besoins engendre la diversité des C. Diversité que l’on retrouve dans la formation des C, dans les sanctions (spécificité des actions), la terminologie (contrats, pactes) : ainsi les C peuvent-ils se nouer tantôt par les formes (verbales ou écrites), par la remise d’une chose ou l’exécution d’une prestation, tantôt par le seul échange des consentements, pour ne parler que de la formation du C.<o:p></o:p>

Toutes ces différences s’expliquent par les hasards de leur apparition mais n’ont aucune justification logique / théorique. On comprend mieux alors pourquoi le consensualisme n’a jamais triomphé, car l’admettre comme un principe supposait toute une construction théorique générale autour DU contrat.<o:p></o:p>

<o:p></o:p>

2° -  Le droit romain ignore LE contrat<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Il n’y a pas en DR de corpus de règles, susceptible de s’appliquer à toutes les situations contractuelles (un droit commun du C). En DR, on n’a que des C spéciaux, pas ou peu de principes généraux : en effet, selon sa nature, chaque contrat-type est assorti de règles qui lui sont propres et qui diffèrent d’un C à l’autre.<o:p></o:p>

Comparatif droit contemporain / droit romain

<o:p></o:p>

→ droit contemporain : on part du principe, de la règle générale, pour aboutir à une construction théorique (corpus de règles), qui est censée régir toutes les situations pratiques (il y a une unité dans la réglementation) : droit DU contrat

<o:p></o:p>

→ droit romain : on part d’une situation concrète et on crée une règle susceptible d’y répondre. A chaque situation contractuelle correspond une règle spécifique. D’où l’absence d’unité dans la réglementation : droit DES contrats.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

Cependant, il convient de nuancer un peu cette vision très empirique du DR des C. Car les jurisconsultes sont parvenus à dégager un certain nombre de règles générales (ie applicables à l’ensemble des C), ce que nous avons appelé la technique du C. L’effort de synthèse, d’abstraction, n’est donc pas complètement étranger au DR. Mais la construction reste inachevée. Le système jdq dans son ensemble – typologie des C [C spéciaux] et ébauche d’une technique du C – n’en est pas moins inestimable pour les juristes qui vont le redécouvrir 6 siècles plus tard. Le corpus iuris civilis redécouvert rassemble en effet une extraordinaire matière première. Nous aurons l’occasion de revenir sur l’impact de cette découverte majeure, intellectuellement et juridiquement décisive. Il faudra qd même attendre l’œuvre de Domat (XVII^e ) puis Pothier (XVIII^e ) pour que le travail de synthèse ébauché par les romains trouve son parfait achèvement. Pour autant, ne minimisons pas le degré de perfectionnement technique du DR, qui a constitué un matériau de réflexion précieux pour les juristes médiévaux, modernes et contemporains, et qui demeure le socle des droits modernes occidentaux.<o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>

 <o:p></o:p>