• Fiche complémentaire 1 - De l'influence du progrès technique...

    De l'influence du progrès technique (générateur d'insécurité juridique) sur le processus de création du droit

     

     

    La loi devient une réponse pratique, circonstancielle, à l’expression soudaine d’un besoin, d’une demande sociale fondée sur une déficience ponctuelle. La loi « fait divers », pour reprendre le langage médiatique, en est une illustration, conséquence du progrès technique et de l’exigence toujours plus prégnante de sécurité juridique. Elle est élaborée dans l’urgence pour satisfaire une opinion capricieuse, afin de combler une attente ou de panser une blessure1 (…). Ce processus s’inscrit dans un temps qui n’est plus celui des lentes consolidations. Ayant perdu depuis un demi siècle ses caractères de permanence et de généralité, la loi est devenue l’instrument d’une politique et non plus seulement l’expression de la règle de droit. Des objectifs conjoncturels, particuliers et contingents, nous entraînent vers une conception instrumentaliste du droit. De là une prolifération incontrôlée des normes juridiques, une instabilité due à un état de réforme permanent, et pour finir une dispersion des sources nationales et supranationales. D’aucuns y ont vu une « dégénérescence de l’art législatif »2, qui ne s’explique pas seulement par le caprice social, économique, politique. La « surjuridicisation » procède de facteurs nombreux et complexes3 mais, nous dit Ph. Malaurie dans un article récent, « il y a surtout la peur ». Or la loi apaise la peur, elle est « un exorcisme presque magique », qui explique en partie l’inflation et l’instabilité législatives contemporaines4.

    Le droit contractuel illustre assez bien ce phénomène obsessionnel de sécurité juridique. Depuis le Code civil, la liberté contractuelle s’étiole, lentement condamnée par une conception extensive de l’ordre public (social, économique…) qui se veut protecteur, rassurant. « Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui opprime, la loi qui affranchit », écrivait Lacordaire. Elle opprime en effet les contractants fragiles, vulnérables, que la loi s’empresse d’affranchir des déséquilibres potentiels ou avérés de la relation contractuelle. La liberté contractuelle est dangereuse, l’ordre public protège. Les valeurs de la société bien sûr, mais les contractants surtout. La loi les affranchit du danger et donc de la peur. Il en résulte une sédimentation normative empirique, technique, spécifique, qui conduit à l’altération progressive de la théorie générale, ramenée au rang de droit supplétif. C’est l’une des caractéristiques de l’évolution de ce droit au XXe siècle : le droit DU contrat s’est effacé pour céder la place à un droit DES contrats.

    De manière générale, on assiste à un développement tentaculaire du droit, qui affecte tous les domaines, à l’éclatement d’un système juridique de plus en plus difficile à maîtriser qui engendre complexité, incohérence, contradictions parfois, et finalement une exigence pressante, impérieuse de simplification.

     

    1 « Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation. Il n’y a qu’à faire une loi de plus. Et on la fait. » (J. CARBONNIER , Essais sur les lois, Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1995, p. 312)

    2 B. OPPETIT, « L’hypothèse du déclin du droit », Droits, n° 4 - 1986, Crises dans le droit, p 13

    3 Par exemple, la fréquence de l’alternance politique, le développement de nouvelles technologies, la mondialisation, les transformations des mœurs, la loi devenue instrument de communication…

    4 L’apaisement n’est cependant pas toujours synonyme de démesure juridique. En 1804, comme dans la société contemporaine, les hommes avaient peur. Pour autant, il y a deux siècles, la peur a engendré une loi de pacification – le Code civil – alors qu’aujourd’hui, « elle provoque une fragmentation sociale, l’éclatement de la société, du droit mort ou un jeu politique sans lendemain (…) Tout dépend de la réponse que l’on donne à la peur. » (Ph. MALAURIE « Le Bicentenaire du Code civil », Répertoire du notariat Defrénois, 2005, n° 2, p 88-89)


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