Section 3 

    Les pouvoirs du juge dans le choix de la peine<o:p></o:p>

    Arbitrage des peines / Arbitraire des juges<o:p></o:p>

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Thème vilipendé par la philosophie des Lumières, déformé par la propagande révolutionnaire, l’arbitraire est d’abord une notion juridique, un principe de base de l’ancienne justice pénale. Il s’agit moins d’arbitraire que d’arbitrage, le juge ayant le pouvoir de choisir dans chaque affaire la sanction la plus adaptée « aux exigences du cas », suivant un principe emprunté au droit romain (§ 1). Enfin, l’arbitraire n’est ni la fantaisie, ni la puissance capricieuse, ni l’exutoire des fantasmes de juges tyranniques. Il s’exerce dans un cadre précis, connaît des limites et ne tourne pas nécessairement au désavantage de l’accusé (§ 2). Il connaît enfin une exception remarquable dans le cas particulier de l’homicide (§3).<o:p></o:p>

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§ 1 – Le fondement de l’arbitraire<o:p></o:p>

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Les docteurs médiévaux l’ont trouvé dans le fragment d’Ulpien inséré au Digeste, la loi « Hodie » (déjà citée à propos des pouvoirs du juge dans le choix de la peine au début de l’Empire) : « Aujourd’hui, il est permis à celui qui connaît d’un crime par la voie extraordinaire de prononcer la sentence qu’il veut, plus lourde ou plus légère à condition que dans l’un ou l’autre sens il ne dépasse pas la mesure ». Ce texte, situé entre deux périodes de fixité et de légalité des peines (République – Dominat / Bas-Empire), ne permettait aux juges d’arbitrer la peine qu’à l’égard des crimes extraordinaires (relevant de la cognitio extra ordinem au temps du Principat), pour lesquels le droit romain n’indiquait pas de peine précise (la portée du texte était donc limitée, puisqu’il ne pouvait s’étendre aux incriminations assorties de peines fixes : ex / lois de la République). Le texte a néanmoins servi de base à toute la théorie médiévale des peines arbitraires. La doctrine l’a adapté en étendant sa portée, afin que même en présence d’un texte précis (coutume, charte municipale, ordonnance prévoyant une peine), le juge soit toujours en mesure d’augmenter ou de diminuer cette peine. Pour autant, le pouvoir du juge n’est pas sans limite ; il doit, selon les propres termes d’Ulpien « ne pas dépasser la mesure ». La peine doit donc être « mesurée », mais sur quoi ?<o:p></o:p>

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§ 2 – Les limites de l’arbitraire<o:p></o:p>

 

<o:p> </o:p>Le pouvoir d’arbitrage reconnu au juge s’exerce dans un cadre précis. A l’intérieur de ce cadre le rôle du juge n’en est pas moins considérable. Il doit peser l’acte coupable avant de déterminer la sanction la plus juste, avant d’arbitrer la peine (afin de prononcer la peine la plus adaptée aux « exigences du cas »).<o:p></o:p>

Ce qui suppose deux opérations intellectuelles distinctes : prise en considération des « paramètres » de l’infraction / détermination de la peine en fonction de ces paramètres.<o:p></o:p>

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A – Peser l’acte coupable<o:p></o:p>

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Le juge doit rechercher toutes les circonstances de l’acte, analyser tous les paramètres de l’infraction. Ce sont ces circonstances, objectives et subjectives, causes de mitigation ou d’aggravation, qui l’aident à fixer le niveau de la peine. La liste de ces causes n’a cessé d’augmenter sous la plume des pénalistes du XIV^e au XVIII^e siècle, de manière circonstancielle et pragmatique, sans essai de classification, d’abstraction (démarche casuelle). On y trouve pêle-mêle :<o:p></o:p>

-         en faveur de l’accusé : la jeunesse, la vieillesse, l’appartenance au sexe féminin, l’absence de volonté coupable mais aussi, selon Tiraqueau[1], des éléments très fantaisistes au regard des critères contemporains de la responsabilité pénale → le scandale que soulèverait sa condamnation, sa nombreuse famille, sa honte devant son crime, ses bons antécédents, les services rendus à l’Etat…<o:p></o:p>

-         contre l’accusé : les liens existant entre l’accusé et sa victime (familiaux, domestiques), la récidive, l’appartenance à la noblesse, l’atrocité du crime…<o:p></o:p>

Pour les pénalistes, la fixité des peines n’est pas envisageable car il n’y a pas deux infractions semblables. Un travail de décodage de l’infraction puis de modulation de la  sanction est nécessaire.<o:p></o:p>

Cependant leur vision très concrète, très circonstancielle de la responsabilité pénale n’a jamais permis l’élaboration d’une théorie générale. Il serait par conséquent inopportun et anachronique d’essayer de transposer pour l’ancien droit les catégories abstraites du droit contemporain de la responsabilité pénale. Faut-il pour autant renoncer à toute tentative de synthèse ? Il existe des constantes, dégagées par la doctrine pour guider le choix des juges, et qui permettent de rendre compte de certains facteurs de mitigation ou d’aggravation de la peine.<o:p></o:p>

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1° - Les facteurs de mitigation<o:p></o:p>

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a)      l’élément intentionnel

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C’est encore une fois le double influence du dt romain et du dt canonique qui a fait évoluer le dt médiéval. Un rapide examen des différentes sources du droit permet de mesurer l’absence de règle générale.<o:p></o:p>

Dt romain : l’intention est la mesure des méfaits. La doctrine retrouve cet adage qui invite le juge à prendre en considération l’intention de l’auteur et non le seul résultat matériel de l’acte (« in maleficiis voluntas spectatur, non eventus »).<o:p></o:p>

Dt canonique : il définit le péché, et donc le crime, comme un acte essentiellement volontaire.<o:p></o:p>

Le dt coutumier prend en considération l’élément intentionnel, sans en tirer toutes les conséquences :<o:p></o:p>

-         dans certaines coutumes, c’est le résultat matériel de l’infraction qui demeure décisif (on ignore la volonté coupable).<o:p></o:p>

-         ailleurs, la coutume prévoit que l’infraction doit avoir été commise en connaissance de cause (ex / blessure commise lors d’un jeu, sans intention de nuire → pas de condamnation)<o:p></o:p>

-         pourtant ce même dt coutumier n’en tire pas toutes les conséquences, lorsqu’il ignore la tentative ou qu’il la punit moins sévèrement que l’acte consommé.<o:p></o:p>

La doctrine s’est élevée contre ce système en invitant les juges à sanctionner de la même manière la tentative et l’acte consommé. <o:p></o:p>

La jurisprudence n’a pas suivi sur ce point, faisant preuve d’indulgence dans la répression de la tentative. Une exception toutefois : celle des crimes « atroces » (cf. infra 2°, a), comme le crime de lèse-majesté, dont la tentative est punie aussi lourdement que l’acte consommé (voyez le cas du régicide Damiens).<o:p></o:p>

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b)  les cas de non imputabilité (ou d’imputabilité « atténuée»)<o:p></o:p>

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· la démence et les états voisins de la démence (somnambulisme, surdi-mutité, ivresse), sauf dans le cas du crime de lèse-majesté (répression dérogatoire au dt commun : les cas de non-imputabilité n’exonèrent pas l’auteur).

L’ivresse n’efface pas complètement la responsabilité ; elle n’est qu’un facteur d’atténuation.<o:p></o:p>

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· le bas âge : l’ancien droit s’inspire ici du droit romano-canonique avec des nuances d’âge assez complexes (de l’irresponsabilité totale - avant 7 ans - à la responsabilité atténuée, entre 7 et 25 ans), sauf pour les crimes atroces (lèse-majesté, assassinat, parricide), car l’atrocité du crime suspend les règles ordinaires de la responsabilité.<o:p></o:p>

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· le cas de la vieillesse est envisagé en pratique sous l’angle du discernement, et donc de la démence (ex / le vieillard qui a toutes ses facultés est condamné comme étant pleinement responsable, alors que le juge tiendra compte d’une éventuelle déficience mentale pour mitiger la peine).

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Remarque : le choix de la peine – lorsqu’il s’agit d’une peine corporelle –  est aussi conditionné par la faiblesse physique du coupable. Les juges évitent, dans ce cas, d’infliger des supplices trop rigoureux dont les conséquences, compte tenu de cette faiblesse, seraient excessives et disproportionnées par rapport à l’infraction.<o:p></o:p>

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· le sexe féminin : La fragilité des femmes (imbecillitas sexus)  – entendez la faiblesse naturelle de leur esprit, l’absence de discernement et de volonté – est considérée par la doctrine comme une cause d’atténuation de responsabilité pénale.<o:p></o:p>

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« Les femmes sont douées de moins de raison que les hommes. (…) Il est donc logique que les femmes soient moins gravement châtiées au cas d’infraction. (…) Dieu a donné la raison aux hommes afin de vaincre leurs passions et leurs émotions. Mais, dans les animaux, il n’existe aucune raison (…) Aussi, leurs actions ne sont-elles pas imputables. Donc, pour en venir à notre propos, dans la mesure où les hommes sont doués de plus de raison que les femmes, grâce à quoi ils peuvent virilement résister aux incitations des vices et - pour parler comme les théologiens - résister aux tentations, il est équitable de punir avec plus de clémence les femmes ; mais il ne convient pas de leur accorder une totale impunité, comme aux animaux, puisque ceux-ci sont tout à fait privés de raison, tandis que les femmes en ont quelque peu. » (Tiraqueau, De poenis temperandis, cause 9)

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La jurisprudence n’a pas suivi la doctrine sur ce point : il n’y a, dans les décisions des juges, aucun principe général d’atténuation en faveur des femmes (certains ont suivi cette doctrine, d’autres l’ont rejetée)

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c)      les cas justificatifs<o:p></o:p>

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Ce sont des causes objectives d’exonération de la sanction, qui effacent le crime.<o:p></o:p>

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· la légitime défense : conçue comme une riposte qui doit être immédiate (avec cette particularité pour l’homicide que ce n’est pas le juge qui exonère l’auteur mais le roi → l’homicide commis en état de légitime défense est dit « rémissible » : il peut faire l’objet de lettres de rémission / cf. § 3).<o:p></o:p>

· la provocation par adultère qui excuse l’homicide de la femme adultère commis par son père ou son mari (règle empruntée au droit romain qui permettait au père de la femme adultère de la tuer ainsi que son complice s’il les surprenait en flagrant délit ). Le fait justificatif a été étendu au mari par le droit coutumier puis par la jurisprudence.<o:p></o:p>

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· la provocation par injures qui permet de riposter aux injures verbales ou voies de fait en toute impunité (la riposte doit être immédiate, du même type que l’attaque et proportionnée à celle-ci).

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· l’excuse de nécessité dans la répression du vol<o:p></o:p>

Le droit laïc s’est largement inspiré de la doctrine canonique qui a mis très tôt en balance la vie humaine et les biens matériels ; la valeur de la vie étant supérieure à toutes les valeurs matérielles. C’est à partir de cette évidence que fut élaborée la règle du cas de nécessité, selon laquelle l’hypothèse d’un besoin extrême exclut toute responsabilité à l’encontre de celui qui s’empare pour vivre du bien d’autrui.<o:p></o:p>

En pratique cependant, les juges introduisent quelques nuances : la pauvreté en cas de vol alimentaire n’est qu’un facteur d’atténuation de la responsabilité (peine très légère), elle peut devenir absolutoire lorsque les circonstances sont dramatiques (ex / famine).<o:p></o:p>

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L’arbitrage de la peine ne se fait pas toujours dans le sens de l’indulgence. Le juge tient compte de certains facteurs aggravants.<o:p></o:p>

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2° -  Les facteurs d’aggravation<o:p></o:p>

L’aggravation de la peine peut dépendre des circonstances de l’acte ou de la qualité de l’auteur.

<o:p> </o:p>a)      les circonstances de l’acte<o:p></o:p>

<o:p> </o:p>· la récidive : les récidivistes sont considérés comme un danger majeur pour l’ordre social ; ils ne méritent aucune indulgence. C’est la raison pour laquelle ils relèvent de la compétence des prévôts des maréchaux (justice sévère et expéditive).

La récidive pose un problème technique : comment les reconnaître ? Pas de casier judiciaire (XIX^e siècle). Au Moyen Age, ce sont les mutilations qui permettent de les identifier (la mutilation a aussi une fonction de marque comme l’essorillement des voleurs par exemple). A partir du XVI^e siècle, ces peines étant de moins en moins infligées, on marque les criminels au fer rouge (ex / une fleur de lys lorsque la condamnation est prononcée par une juridiction royale ; au XVIII^e la marque devient plus explicite → les lettres GAL pour galères, la lettre V pour voleur primaire, VV pour voleur récidiviste…). Enfin les juges vont parfois être amenés à rechercher dans les archives judiciaires des éléments sur le passé criminel des délinquants (les condamnés par contumace notamment qui n’avaient pas été marqués).

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· l’atrocité du crime : notion fréquemment utilisée mais qui n’a jamais été clairement définie. L’atrocité peut néanmoins résulter :

-         de la nature du crime : sont toujours considérés comme crimes atroces le crime de lèse-majesté et le parricide.

-         des circonstances qui l’accompagnent : cruauté, sévices…<o:p></o:p>

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b)      la qualité de l’auteur<o:p></o:p>

<o:p> </o:p>· la qualité de familier de la victime est une circonstance aggravante (ex / le lien de domesticité) à cause de la confiance trahie → le vol domestique est un vol aggravé puni de mort.

· la noblesse l’est aussi, au moins jusqu’au XVI^e siècle. La place éminente du noble dans la société lui confère une responsabilité sociale – par la vertu de l’exemple (le noble doit toujours donner l’exemple) – qui a pour effet d’aggraver sa responsabilité pénale en cas de défaillance (au-delà du XVI^e le juge ne tient plus compte de cette qualité dans l’arbitrage de la peine). <o:p></o:p>

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Malgré les efforts de la doctrine pour essayer de dégager des règles stables, les juges ne sont pas liés. Ils jouissent en pratique d’une totale liberté pour apprécier les situations délictuelles in concreto, au cas par cas, c’est à dire en tenant compte des paramètres énoncés par la doctrine et en y ajoutant – au besoin – leurs propres éléments d’appréciation en vue d’une meilleure individualisation)[2]. Cette libre appréciation des paramètres de l’infraction constitue en somme un « mode d’évaluation global » qui est le préalable nécessaire à l’arbitrage de la peine.

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B -  Arbitrer la peine<o:p></o:p>

<o:p> </o:p>Trois limites s’imposent au juge dans le choix de la peine : le respect de l’usage des cours, l’impératif de justice que réclame la loi de Dieu et, à partir du XVII^e siècle, la limite du maximum « légal ».<o:p></o:p>

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1° -  Limite jurisprudentielle<o:p></o:p>

Cela ne signifie pas qu’ils sont liés par les décisions de leurs prédécesseurs ; le pouvoir d’arbitrage, qui doit tenir compte de circonstances particulières à chaque crime, s’oppose à la force du précédent.<o:p></o:p>

Par contre, ils doivent respecter l’usage des cours, qu’on appelle encore coutume jurisprudentielle, en vigueur dans leur ressort ou dans l’ensemble du royaume. A ce titre, les juges doivent respecter les usages relatifs à la forme des supplices et s’abstenir de prononcer des peines « inusitées »[3] (en inventant par exemple de nouveaux châtiments). Les parlements veillent au respect de cette limite, et au-dessus d’eux le Conseil du Roi.<o:p></o:p>

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Ex : En 1456, le Parlement de Paris infirme une sentence du Châtelet condamnant un individu à être noyé, au motif que la peine de mort par noyade est tombée en désuétude.<o:p></o:p>

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2° - Limite morale<o:p></o:p>

La 2^e limite procède du modèle chrétien de l’office du juge. Ce modèle qu’ils cultivent et revendiquent depuis le XIV^e siècle, en fait des « prêtres de la justice » (c’est ainsi qu’ils se nomment d’après les sources – parlementaires surtout –  de l’époque). Les juges rendent la justice sous le regard de Dieu. Serviteurs de la loi divine, qui leur commande d’être justes, avant d’être serviteurs de la loi positive – serait-ce celle du roi – ils font prévaloir leur conscience chrétienne sur le droit strict (coutumes, statuts, droit écrit, ordonnances du roi) pour juger en équité. Ce devoir de conscience des « prêtres de la justice » trouve sa traduction pénale dans l’arbitrage d’une juste peine, à la fois proportionnée au délit et adaptée au délinquant.

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Deux remarques sur ces notions de peine adaptée et proportionnée :<o:p></o:p>

-         la finalité de la peine ne change pas. Lorsqu’il recherche une peine adaptée, le juge ne songe pas à guérir, à amender le criminel, mais à le punir (rétribution / dissuasion) aussi justement que possible en fonction des éléments objectifs et subjectifs préalablement dégagés.<o:p></o:p>

-         L’idée de proportion, contrairement à ce que l’on dit souvent, n’est pas née sous la plume des réformateurs[4] du droit pénal. Elle est formulée par la doctrine traditionnelle et mise en œuvre par le juge.<o:p></o:p>

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Cet ajustement de la peine qui sollicite la conscience chrétienne du juge est une forme d’individualisation de la sanction.

Notons cependant que si la morale chrétienne prévaut sur la loi positive, le juge n’ignore pas complètement le cadre juridique de la loi. Il est borné par l’autorité du roi, source de toute justice.<o:p></o:p>

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3° -  L’autorité du roi<o:p></o:p>

Question : la législation royale est-elle une limite à l’arbitraire des juges ?<o:p></o:p>

<o:p> </o:p>Avant le XVI^e la question ne se pose pas vraiment, car les ordonnances pénales sont rares. De plus, lorsque le roi s’intéresse à un crime, le texte ne fixe pas précisément le régime des peines. On trouve dans les ordonnances des formules très générales du type « sera puni de corps et d’avoir » (peine corporelle et patrimoniale), ou encore « sera puni selon l’exigence du cas en telle manière que ce soit exemple à tous autres ». → législation pénale imprécise et fragmentaire. Du XIII^e au XVI^e l’arbitraire des juges n’est donc pas entravé par la législation royale, soit à cause de ses lacunes, soit à cause de ses imprécisions.

Après le XVI^e, les ordonnances sont plus fréquentes et plus précises en matière criminelle, ce qui s’explique par les prétentions absolutistes du roi et la volonté de maîtriser le traitement de la criminalité, dans sa totalité (cf. la quête du modèle répressif / même phénomène d’inflation du droit pénal à Rome sous l’impulsion de l’empereur au Bas-Empire, en vertu des mêmes prétentions). Dans ce cas, lorsqu’une sanction précise est fixée par une ordonnance, le roi tolère qu’en pratique les magistrats supérieurs (les parlements) puissent prononcer des peines moindres au nom de l’équité (galères ou bannissement par exemple au lieu de la peine de mort → cf. l’injonction de Colbert à propos des galères[5]). L’arbitraire joue ici dans le sens de la modération de la répression. La doctrine, rétive dans un premier temps, a fini par admettre (XVII^e) que les juges ne puissent aller au-delà de la peine fixée[6]. Dès lors, les juges n’osent plus condamner à mort en l’absence d’un texte formel les y autorisant. La prescription de la peine capitale est considérée comme le monopole du roi, tout comme le droit de grâce en est la contrepartie. L’arbitraire trouve ici une limite favorable au délinquant. Il en est une autre, moins favorable en apparence, qui constitue une exception au principe de l’arbitraire.<o:p></o:p>

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§ 3 -  Exception à l’arbitraire : fixité de la peine en cas d’homicide<o:p></o:p>

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Il s’agit là d’une exception remarquable à l’arbitraire des juges. « Tout homme qui tue est digne de mort s’il n’a lettre du prince ». Lorsqu’il y a mort d’homme, quelles que soient les circonstances de la mort, les juges doivent prononcer la peine capitaleLe roi seul peut tenir compte de ces éléments pour accorder rémission à l’auteur de l’homicide involontaire ou excusable, ce qui d’ailleurs ne présente aucune difficulté puisque des « lettres de rémission » sont automatiquement accordées (très souvent ce sont même les juges qui, après avoir suspendu le procès, les sollicitent pour l’accusé auprès des petites chancelleries qui sont rattachées au parlement). contre l’auteur de l’homicide. Plus question de peser l’acte coupable ni d’arbitrer la peine : les juges redeviennent des automates sans aucun pouvoir d’appréciation. Ils ne peuvent prendre en considération ni l’absence d’intention coupable (homicide involontaire), ni la légitime défense (homicide volontaire excusable), ni l’excuse de provocation (dans le cas de l’adultère).

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Pourquoi, dans ce cas, ne pas laisser les juges libres d’apprécier les paramètres de l’homicide afin d’en moduler la peine comme pour tous les autres crimes ? La raison est politique.<o:p></o:p>

La rémission, qui est considérée comme une forme de la grâce (avec les lettres d’abolition et de pardon), permet au roi :

<o:p> </o:p>- d’intervenir plus souvent dans le cours de la justice déléguée et de rappeler à ses juges qu’ils n’ont qu’une fonction déléguée alors qu’il est toujours, malgré l’étendue de leur pouvoir, « source de toute justice ».<o:p></o:p>

- de manifester plus souvent sa clémence aux yeux de son peuple. Or, le pardon aux criminels est une manifestation spectaculaire de la miséricorde royale, qui marque les esprits.

C’est donc le moyen, pour le roi, d’entretenir, de cultiver une image, celle d’un prince juste et miséricordieux, qui respecte cette promesse faite à son peuple le jour du sacre : « faire régner la justice et la paix en faisant preuve de miséricorde ». La grâce, le pardon deviennent des outils de communication et de propagande.<o:p></o:p>

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Conclusion    <o:p></o:p>

Dans le dernier état du droit ancien (sous réserve du cas particulier de l’homicide), la peine était donc choisie d’après le degré de responsabilité suivant un mode global et circonstanciel d’évaluation, parmi les peines en usage, et dans la limite du maximum « légal ». L’arbitraire des juges n’avait donc rien d’un despotisme capricieux ; c’était un pouvoir d’arbitrage limité, encadré, qui a joué le plus souvent dans le sens de la modération de la répression et qui permettait une véritable individualisation de la peine. Il y eut cependant des « bavures ». Au XVIII^e, des sentences odieuses parce qu’excessives sont prononcées (affaire Calas, affaire du Chevalier de La Barre)[7]. Elles ne représentent que quelques causes sur des milliers de procès, et ne sont donc pas représentatives de l’ensemble de la justice pénale d’Ancien Régime. Mais l’opinion s’émeut de ces procès qui deviennent des « affaires », récupérées par les réformateurs du droit pénal (Montesquieu, Voltaire, Beccaria…). Cette doctrine éclairée remet donc en cause l’arbitraire des juges, qui perd toute signification juridique pour devenir synonyme de caprice et d’injustice. A la volonté subjective, capricieuse et imprévisible du monarque et de ses juges, ils veulent substituer l’objectivité, la certitude et la stabilité de la loi. Ils prônent donc la légalité des peines.<o:p></o:p>

On s’achemine alors vers un complet renversement du système pénal traditionnel où le juge va être réduit à l’application mécanique de peines légales fixes. Mais la fixité des peines, qui est la réponse révolutionnaire à l’arbitraire des juges d’Ancien Régime, n’est qu’un élément parmi d’autres de la grande révolution de la justice.<o:p></o:p>

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