Section II  Typologie des contrats romains

 

L’étude d’une typologie se justifie lorsqu’il n’existe pas de théorie générale proposant des règles applicables à tous les contrats : le droit romain ignore LE contrat (droit commun / construction théorique autonome) et ne régit que LES contrats, opérations spécifiques correspondant à des situations concrètes précises, reconnues et sanctionnées par le droit. En dehors de ces opérations, il ne peut y avoir de contrat : les parties ne disposent d’aucune liberté contractuelle, d’aucune autonomie de la volonté.

 

→ illustration : si 2 parties veulent s’engager dans les termes d’un contrat, elles doivent choisir parmi les contrats spéciaux existants, reconnus par le droit. A défaut, lorsqu’ils souhaitent réaliser une opération exclue de la sphère du droit, ils peuvent s’engager mais cet engagement ne pourra être sanctionné. Si l’une des parties ne respecte pas son engagement, le cocontractant n’a aucun moyen de l’y contraindre, puisqu’il n’existe aucune action correspondante (donc pas de sanction). L’accord n’est pas « obligatoire ». Cette opération n’est pas un contrat au sens romain du terme.

→ comparaison : aujourd’hui, la liberté contractuelle, servie par le consensualisme, permet de valider n’importe quel type d’engagement à condition qu’il soit « légalement formé » (c’est à dire qu’il respecte les exigence de fond et / ou de forme imposées par la loi).

 

Cependant, il arrive que dans une telle situation (méconnue par le droit) le préteur saisi par l’une des parties, décide d’accorder une action en justice (dans le cadre de la procédure formulaire ou d’un édit), considérant que l’engagement ainsi conclu correspond à un besoin de la vie économique ; il mérite de quitter le domaine de la pratique pour entrer dans la sphère du droit. La reconnaissance d’une action par le préteur vaut alors reconnaissance / intégration d’un nouveau contrat dans la sphère du droit. C’est donc par ce biais que s’est étendu le champ contractuel à l’époque classique.

C’est aussi la raison pour laquelle on parle de droit empirique, formé au gré des besoins, par des créations successives ayant quitté le domaine de la pratique pour entrer dans le droit.

 

Les contrats romains forment un ensemble limité et néanmoins extensible (puisqu’il est possible d’y intégrer de nouvelles opérations) mais il ne permettra jamais de couvrir toutes les situations. Dans le dernier état du droit romain, le plus élaboré, alors que le champ contractuel s’est considérablement étendu, certaines opérations ne sont pas sanctionnées, échappant à la sphère du droit.

 

C’est cette évolution de champ contractuel qu’il convient d’étudier en distinguant les trois périodes qui correspondent à la formation du droit romain : l’ancien droit (§ 1), le droit classique (§ 2) et le droit romain tardif (§ 3).

 

§ 1 -  Les origines : l’ancien droit romain

 

Dans le très ancien DR (droit romain), les actes licites générateurs d’obligation ne sont pas qualifiés de contrats mais d’acta ou de gesta. Ces termes désignent des actes solennels produisant des effets juridiques par le seul accomplissement de formalités requises. La volonté est évidemment sous-jacente mais n’est pas en elle-même génératrice d’obligation. Le droit se désintéresse de la volonté et, a fortiori, du consentement et de sa qualité. C’est ce qui explique que la notion de contrat – l’idée d’un engagement trouvant sa source dans la volonté – n’apparaisse que plus tard, à l’époque classique.

Jusque là seules comptent les formes, la solennité. C’est le règne absolu du formalisme. L’acte est créé par l’accomplissement de la formalité et trouve en elle sa force obligatoire. Il faut impérativement recourir à un rite formel pour que naisse l’obligation.

Ces rites sont divers et ce sont ces différences qui permettent de distinguer des catégories d’actes.

L’engagement peut ainsi naître d’un rituel verbal (acta verbis), de la remise d’une chose (acta re) ou d’un simple jeu d’écriture (acta litteris).

 

Deux exemples :

A -  Au titre des acta verbis : la sponsio et la stipulatio

 

Il s’agit d’une promesse de faire ou de donner qqc, sanctionnée par une action de la loi (à partir de la Loi des XII Tables). La promesse n’est valable et donc sanctionnée par cette action qu’à la condition de respecter un rituel verbal très rigide.

 

 

• les parties doivent prononcer des formules sacramentelles précises (on ne peut en changer le contenu, il s’impose aux parties)
• mais la formule utilisable dépend de la nationalité des parties :

→ entre citoyens romains, on utilise la sponsio qui relève du droit civil (ius civile) et qui naît d’un dialogue spécifique entre créancier et débiteur : deux mots doivent être prononcés (promets-tu ? / spondesne ? – je promets / spondeo).

→  dans les relations avec les pérégrins (étrangers), on utilise la stipulatio qui relève du droit des gens (ius gentium) et qui naît d’un dialogue un peu différent (ce ne sont pas les mêmes mots que dans la stipulatio – promettre – qui sont prononcés)

• En dépit de ces différences de vocabulaire, les deux promesses obéissent à un même principe : la question du stipulant (créancier) et la réponse du promettent (débiteur) doivent se correspondre mot pour mot à peine de nullité. Question et réponse doivent être congruentes, à la fois sur les mots utilisés et sur l’objet de la promesse.

→ exemples :

Promets-tu de me donner 10000 ? Je te promets 8000. → promesse nulle faute de congruence parfaite sur l’objet (y compris pour la prestation la plus faible, c’est à dire 8000)

Promets-tu de me donner 10000 ? Je m’engage à te donner 10000. → promesse nulle faute de congruence parfaite sur les verba (termes utilisés)

 

B -  Au titre des acta re : le mutuum

 

Il s’agit d’un prêt sans intérêt portant sur des choses consomptibles (denrées ou semences). Le contexte est encore celui d’une société rurale où les liens d’entraide sont très marqués. Or le mutuum est un acte qui peut s’inscrire dans un tel contexte car il se pratique entre amis et s’apparente à un service rendu (justifiant la gratuité).

→ exemple :

le riche propriétaire prête une certaine quantité de semence au petit exploitant pour lui permettre de faire la « jonction » avec la récolte suivante (à charge pour ce dernier de restituer la même quantité)

 

L’acte, pour produire ses effets, suppose la réalisation d’un élément matériel : la remise de la chose prêtée qui suffit à obliger celui qui la reçoit à restituer quantité et qualité équivalentes, en temps et lieu fixés.

 

Il existe d’autres types d’acta, comme la fiducie (acta re) ou l’expensilatio (acta litteris), dont nous décrirons le contenu et les modes de formation lorsque ces acta deviennent contrats à l’époque classique.

En effet, ces acta de la Rome primitive ne sont encore que des outils rudimentaires, peu évolués, qui sont appelés à se perfectionner ; ce perfectionnement qui résulte, entre autres, de l’apparition de la notion de contrat, est contemporain de l’époque classique.

 

§ 2 -  Le perfectionnement ultérieur du droit des contrats (au-delà du II^e s. AC)

 

Perfectionnement lié à des conquêtes qui se sont imposées de manière progressive.

Trois étapes de ce perfectionnement du droit (préalable  nécessaire à l’étude des contrats de l’époque classique puis tardive / clé indispensable à la compréhension de l’évolution du droit sur cette période).

 

A -  La simplification du formalisme

 

• Abandon progressif de certaines exigences rituelles particulièrement rigides (sous l’impulsion notamment de la multiplication des échanges)

• Pour autant le formalisme ne disparaît pas tout à fait car la réalisation d’un acte matériel (échange verbal, remise de chose, écriture) qui conditionne la validité du contrat répond en outre à des exigences de preuve.

• La pérennité d’un certain formalisme s’explique par l’enracinement d’une conviction très ancienne dans les mentalités romaines selon laquelle le dt, comme la religion, ne peut naître que du rituel.

 

B -  L’apparition de la notion de contrat

 

Pendant des siècles, les romains ont pratiqué des actes générateurs d’obligations sans que ces actes soient regroupés sous la dénomination de contrats. Parler de contrats à propos de l’ancien droit romain est donc parfaitement anachronique. C’est pourquoi nous avons utilisé la terminologie d’acta ou gesta. C’est à l’époque classique que les romains découvrent la notion de contrat : l’idée que l’obligation peut naître d’un accord des volontés, pris en considération par le droit (alors qu’il n’y avait aucune prise en considération de la volonté dans les acta / gesta de l’ancien droit, même si cette volonté sous-tendait l’engagement).

 

Implications de cette nouveauté ?

 

• pratiquement, ce sont des actes identiques (sous réserve de l’évolution liée à la simplification du formalisme), ce qui fait dire à J.P. Lévy que jusque là les romains avaient « pratiqué des contrats » sans en donner une définition, et devrait-on ajouter, sans en tirer les conséquences juridiques liées à l’existence d’un accord des volontés.
• juridiquement, le rôle de la volonté fait toute la différence entre les acta de l’ancien droit et les contrats de l’époque classique :

• acta : les effets juridiques sont attachés à l’accomplissement des formalités rituelles, indépendamment de la volonté. Autrement dit, la forme seule pouvait obliger les parties.

•  contrats : ce qui change donc à l’époque classique, c’est que désormais, pour obliger les parties, la forme doit revêtir un accord de volontés, pris en considération par le droit (ce qui n’était pas le cas dans l’ancien droit : la volonté était sous-jacente mais le droit s’en désintéressait).Dans les actes formalistes que le droit romain conserve jusqu’à la fin de son histoire, on prend en considération le consentement, la volonté qui les a inspirés.

De sorte que pour qu’il y ait contrat, il faut deux choses :

• un accord de volontés
• le respect d’un rituel, de certaines formes, par les parties (exigence qui n’est nullement anéantie par la reconnaissance de la convention au sens d’accord des volontés) ; les effets juridiques sont attachés à l’accomplissement des formalités rituelles et à l’existence d’une convention (la forme seule n’oblige plus) → Un juriste du II^e s PC, Pedius, résume cette idée : « L’élément commun à tous les contrats, qu’ils naissent de paroles, d’écrits, ou de remise de la chose, c’est la convention »

 

C – L’élargissement du champ contractuel

 

Définition du contrat par les jurisconsultes classiques : « un accord de volonté sanctionné par le droit » → cette définition est beaucoup plus limitative que la conception que nous avons du contrat dans le Code civil, à cause des sanctions individualisées.

Les romains ont du contrat une vision concrète : un contrat n’est obligatoire que s’il est spécifiquement sanctionné, c’est à dire s’il fait partie d’une catégorie à laquelle une action est attachée. Sont efficaces les seuls contrats nommés et spécifiquement sanctionnés ; tout accord de volonté n’est pas en soi générateur d’obligation (au sens juridique de lien de droit), il faut pour cela qu’il soit sanctionné c’est à dire que la convention s’intègre à un moule juridique prévu, préétabli, auquel on attache une action spécifique.

On peut donc dire que les contrats romains forment un ensemble limité au sein duquel les individus doivent choisir celui qui correspond à leurs desseins. Ils n’ont pas de liberté contractuelle, puisqu’on ne peut, par une manifestation de volonté, créer d’autres contrats que ceux qui sont prévus par le droit, c’est à dire sanctionnés par une action, et donc intégrés à la typologie.

Cette contrainte résulte à la fois de la procédure et de l’esprit du dt romain.

 

1° La procédure

Il n’y a pas d’action générale en justice mais seulement des actions spécifiques permettant d’obtenir la sanction d’un droit qui résulte d’un type de contrat.

A un contrat spécifique correspond une action déterminée.

Nécessité de rester dans le cadre d’un contrat spécial sanctionné par une action, faute de quoi l’opération réalisée demeure en dehors de la sphère juridique (typologie), de sorte que si l’engagement n’est pas respecté, la partie défaillante ne pourra être contrainte et les prétentions du « créancier » faire l’objet – le cas échéant – d’un recours en justice.

Sous peine d’être privé de tout recours, il est nécessaire de rester dans le cadre d’un contrat spécial.

 

2° L’esprit du droit romain

A l’origine on n’attache pas d’effet jdq à la volonté mais à l’accomplissement de rites, ce qui conduit à organiser le dt des contrats sur le principe des cas particuliers (dt empirique et casuel, conséquence du formalisme strict de l’époque ancienne). Par la suite le dt prend en considération la volonté, mais le dt romain le plus évolué ne parviendra jamais à abandonner l’idée que l’accord de volonté doit se couler dans des « moules juridiques » prévus (spécificité des contrats), parce que sanctionnés. Le progrès de l’époque classique réside simplement dans la multiplication de ces moules (ou multiplication des « cas »), c’est à dire dans l’élargissement du champ contractuel.

L’idée d’un dt théorique, dont les règles sont applicables à tout accord de volonté – lui même sanctionné par une action générale en justice (ce qui est la conception du Code civil) – est étrangère à la tradition romaine. Le dt romain n’a jamais « théorisé » le dt des obligations. Il y a eu des efforts de synthèse, œuvre des jurisprudents, mais ces efforts n’ont jamais abouti à l’élaboration d’une théorie générale du contrat.

 

Ces qqs données relatives au perfectionnement du dt des contrats à l’époque classique étant posées, la typologie des contrats peut être étudiée sous un angle plus technique.

 

§ 3  Les contrats du droit classique

Il convient dans un premier temps d’étudier l’évolution des anciens acta devenus contrats. En quoi se sont-ils perfectionnés ? Nous verrons ensuite comment s’est élargi le champ des obl° contractuelles avec la consécration de nouveaux contrats, et en particulier les contrats consensuels (l’apparition du consensualisme est une « révolution » jdq en dt romain), qui sont toutefois consacrés en nombre limité.

 

A – L’évolution : les contrats verbis, re et litteris

Les actes formalistes de l’ancien droit (acta, gesta) se perfectionnent à l’époque classique. Il y a ceux qui naissent d’un formalisme oral ou écrit (C verbis et litteris), et ceux qui se forment par la remise d’une chose (C re ou C réels)

1°les contrats verbis :

A l’époque classique le C verbis dominant, parce que le plus utilisé, est la stipulatio.

La sponsio de l’ancien dt n’évolue guère en dt classique : elle reste réservée aux seuls citoyens romains et demeure soumise à un formalisme rigoureux (relatif aux termes du dialogue qui scelle l’engagement).

La stipulatio, en revanche, va connaître un grand développement.

→ caractères de la stipulatio:

→ contrat unilatéral (qui fait naître une obl° à la charge d’une seule partie : le promettant)

→ contrat accessible à tous les sujets (cit. romains et pérégrins)

→ contrat de dt strict et abstrait :

- de dt strict : C sanctionné par une action civile de dt strict qui exclut tout pouvoir d’interprétation du juge quant à l’intention, à l’équité, à la bonne foi, aux circonstances de l’acte.

-  abstrait : cela signifie que l’on n’indique pas la cause – causa – de l’engagement (le fondement économique ou psychologique de la stipulatio n’a aucune valeur jdq car l’obl° a pour seule source les verba, termes du dialogue).

Le juge se contente de vérifier si la créance existe, c’est à dire si les formalités ont bien été accomplies, sans pouvoir tenir compte de l’intention réelle des contractants, ni de l’équité ou de la bonne foi.

Nous sommes là dans la logique du formalisme primitif où les rites produisent par eux-mêmes des effets jdqs, indépendamment de l’intention ou des circonstances.

Inconvénient du formalisme strict et du caractère abstrait de l’obl° : le dol ne peut être sanctionné.

→ exemple : le promettant (débiteur) s’engage à livrer un esclave au stipulant (sans autre précision sur la cause de l’engagement : en l’occurrence le but recherché par le stipulant réside dans l’accomplissement de certaines tâches par l’esclave, l’utilisation d’une force de travail.)

Le promettant respecte son engagement en livrant l’esclave mais celui-ci, malade et épuisé, meurt entre les mains du stipulant (créancier). Ce dernier n’a aucun recours contre le promettant car l’obl° est abstraite (livraison d’un esclave, sans qu’ait été précisé le fondement économique et psychologique de la stipulatio ; peu importe, dès lors, son état de santé). Or, l’obl° abstraite est exécutée puisque l’esclave a été livré. Le juge doit donc valider l’exécution car il est lié par les termes de l’acte (« promets-tu de me livrer cet esclave ? » / « Je promets de te livrer cet esclave »), sans pouvoir tenir compte de l’intention.

Des tempéraments ont alors été apportés à la rigueur du caractère abstrait et du formalisme aveugle.

L’évolution des contrats verbis à l’époque classique peut alors être résumée en 4 points :

a / la prise en considération de la volonté (apparition de la clause de dol)

Dans la conception classique, cette interprétation étroite de la stipulation a pu être atténuée, car l’on admet désormais que les paroles solennelles doivent revêtir un accord de volonté. On ne conçoit plus le formalisme verbal comme exclusif de l’expression des volontés contractuelles. Or, la prise en considération de la volonté a permis d’atténuer la rigueur du caractère de dt strict et abstrait du contrat – sans toutefois le remettre en cause – par l’insertion d’une exception de dol dans la formule de l’action reconnue par le préteur. Cette clause de dol prétorienne a ainsi permis au juge de sanctionner les comportements dolosifs.

Dans les C de dt strict, cette exception n’est jamais implicite comme dans les contrats dits de bonne foi (que nous étudierons plus tard et dans lesquels le juge peut, sans y être invité par une exception formelle, évaluer la bonne foi des parties). Pour les C de dt strict, le dol doit être nécessairement invoqué sous forme d’exception, car le juge ne peut de sa propre initiative scruter la bonne foi des parties.

La reconnaissance du dol dans les C de dt strict nous éclaire sur la conscience des juristes classiques : conscients des limites et des dangers d’un formalisme aveugle, ils ont contribué à une certaine moralisation du dt.

 

b / atténuation du formalisme originel

Cet assouplissement se retrouve dans un rituel verbal moins strict.

On se souvient qu’à ses débuts, la validité de la stipulation est conditionnée par la congruence absolue des paroles du dialogue rituel ( sur les verba – « promettre » par exemple – et sur le fond de l’engagement). Ces assouplissements sont le fait de la jurisprudence classique.

• Gaïus au II^e siècle admet l’utilisation d’une autre langue que le latin (grec, ou langues différentes si les parties se comprennent)

→ exemple d’allègement du formalisme susceptible de faciliter les échanges dans un contexte de diversification et d’internationalisation.

• De manière plus générale, on renonce à la concordance formelle du dialogue : la réponse peut être formulée en des termes non congruents. On assiste au déclin de la concordance des verba, qui ne remet toutefois  pas en cause l’exigence d’une concordance de fond (la parole, quelle qu’en soit l’expression, se contente de traduire l’expression d’un consentement, l’accord des volontés).

 

c / rédaction d’un écrit

Lastipulatio est de plus en plus souvent accompagnée de la rédaction d’un écrit qui n’a (pour cette période) qu’une fonction probatoire. L’écrit se substitue ou se superpose à la preuve testimoniale jusque là dominante (preuve en accord avec la mentalité archaïque qui accordait une place de choix à l’oralité).

Le document écrit, qui porte le nom d’instrumentum, relate plusieurs choses :

• les éléments de la formation du contrat (l’accomplissement et la teneur du dialogue rituel)
• le nom des témoins présents

→ détail pratique : l’écrit apparaît en matière de preuve au III^e siècle AC. Son support est fourni par des tablettes de bois recouvertes d’une pellicule de cire sur laquelle on gravait le texte à l’aide de stylets. Les tablettes étaient ensuite closes par un fil sur lequel étaient apposés les sceaux des parties et des témoins.

A l’époque classique, les romains distinguent encore le support écrit (instrumentum) de l’acte lui-même (stipulatio).

De sorte qu’on peut encore dire que le recours à l’écrit ne change pas la nature de la stipulation, qui demeure un contrat verbis (c’est toujours le  dialogue – et non l’écrit – qui fait naître l’obl°).

 

d / élargissement du champ d’application

La stipulation devient, à l’époque classique, le contrat le plus utilisé : on la qualifiera même de « moule à contrat » parce que susceptible de réaliser tous les types de prestations unilatérales sous forme de promesse – dès lors que la volonté se coule dans le « moule » de la stipulation – et de répondre à des besoins très divers de la vie économique.

Ex / promesse portant sur une somme d’argent, un objet déterminé, une chose de genre, une prestation en nature (accomplissement d’un travail) ou une abstention, un transfert de propriété ou de tout autre dt réel…

Elle permet d’intégrer à la sphère du dt tous les types d’engagements unilatéraux.

L’étendue de son champ d’application s’explique par le caractère abstrait de l’acte. La cause n’étant pas mentionnée, elle peut servir de moule juridique à l’expression de volontés particulières très diverses.

La stipulation classique a donc eu 2 fonctions :

→ une fonction créatrice en permettant de sanctionner (par l’action qui lui est attachée) des engagements très divers dès lors qu’ils se coulent dans le moule jdq de la stipulation. C’est une manière de consacrer des conventions qui étaient jusque là dépourvues de force obligatoire (parce que dépourvues de sanction, d’action). Or, il y existe une infinie variété d’opérations susceptibles d’être sanctionnées par une stipulation (cf. les exemples ci-dessus)

→ une fonction transformatrice / novatoire : elle a été utilisée pour transformer des obl° existantes, nées d’une autre source que la stipulation. La finalité de la novation étant de modifier la cause de l’obligation, son fait générateur ; elle peut également opérer un changement de débiteur ou de créancier (la délégation).

Cette fonction novatoire illustre bien la vocation de la stipulation à encadrer juridiquement toute promesse.

 

Cette grande souplesse de la stipulatio, qui s’explique par son caractère abstrait,  a permis de répondre à de nouveaux besoins de la vie économique ; les échanges s’en sont trouvés facilités et la stipulation est devenue, à l’époque classique, le C le plus utilisé en dt romain.

Ce qui prouve que le formalisme n’a pas toujours été un obstacle à la vie juridique, un facteur paralysant, mais en l’occurrence un outil permettant de  « juridiciser » toute promesse, à une réserve près toutefois : le dialogue entre les parties – malgré les assouplissements du formalisme originel – exige toujours la présence des cocontractants → conséquence : la stipulation entre absents est exclue.

 

2° Les contrats litteris :

L'obligation naît de l'écriture. On distingue deux sortes de contrats:

- l'expensilatio (C du dt civil, réservée aux citoyens romains)

- des C inspirés de la pratique grecque, chirographes et syngraphes (utilisables par les pérégrins, relèvent du dt des gens)

a / l’expensilatio

→ cf. schémas contrats litteris (dossier « schémas »)

C’est le seul contrat litteris connu du dt civil, apparu vers le milieu du II^e s. AC.

Il se forme par des inscriptions portées sur le « codex » : livre de compte d’une gens - sorte de comptabilité familiale quotidienne gérée par un pater - sur lequel figurent les recettes (accepta) et les dépenses (expensa) de la « famille » (caisse commune gérée par le pater qui contrôle les entrées et sorties d'argent). D’où son nom de codex accepti et expensi.

Gaïus distingue deux types d’inscriptions qui n’ont pas la même valeur juridique, les unes sont créatrices d’obligation, les autres pas :

 

• les arcaria nomina ne créent pas d’obligation.

Ce sont des inscriptions qui rendent compte de chaque mouvement de caisse (entrée ou sortie) avec la date et le nom de la personne qui a, soit versé, soit reçu de la caisse. Ces inscriptions-là n’ont qu’une valeur comptable et probatoire d’une obligation déjà née – inscrite dans la colonne des dépenses -  ou éteinte - inscrite dans la colonne des recettes.

→ exemple : dans le codex de Marcus, figure au titre des dépenses « donné 100 à Titius, tel jour par mutuum » (le mutuum devient à cette époque un C de prêt d’argent et plus seulement de denrées consomptibles). Apparaissent dans cette colonne des dépenses ou sorties d’argent le nom du débiteur, le jour, le somme prêtée et la nature du contrat créateur de l’obl° (mutuum).

Mais l’obligation de Titius est née de la remise de la somme (acte matériel / contrat réel) et non de l’inscription, qui sert dans ce cas à prouver le prêt (à condition que la même inscription figure aussi sur le codex de Titius, la preuve n'étant parfaite que si les deux mentions concordent).

 

• les transcriptia nomina (véritables contrats litteris) sont créatrices d’obligations, il en existe deux (inscriptions figurant toujours dans la colonne des dépenses) :

● la transcriptio a re in personam qui permet de transformer une obligation quelconque (née d’un autre contrat ou d’une autre source comme par exemple une obl° délictuelle) en obligation litteris sans changer l’identité des parties : l’intérêt de cette novation de créance concerne surtout le créancier qui devient titulaire d’une obligation de droit strict et abstraite (autrement dit l’obl° novée devient incontestable) : les parties et le juge sont liés par les termes stricts de l’inscription portée au codex sans tenir compte de l’intention des parties ou des circonstances de l’acte (par ex / transformer une obl°délictuelle toujours contestable en obl° litteris incontestable).

● la transcriptio a persona in personam qui permet d’opérer un changement de débiteur : elle a une finalité simplificatrice.

Exemple → A doit 100 à B qui doit 100 à C : la TPP permet d’éviter un double paiement, dès lors que par un jeu d’écriture fictif ne correspondant à aucun mouvement de fonds, on va faire en sorte que A devienne le débiteur de C pour 100.

- 1^er jeu d’écriture : C écrit avoir reçu 100 de B – bien qu’en réalité il n’ait rien reçu – ce qui libère B vis a vis de C

- 2^e jeu d’écriture : C écrit avoir versé 100 à A, ce qui oblige A vis à vis de C

Intérêt : le procédé favorise la circulation des créances, sans mouvement effectif de deniers. C’est un acte très utile dans une société où les contractants ne disposent pas toujours de liquidités. Il permet de réaliser des paiements à distance par délégation (une simple lettre au créancier - C - suffit à autoriser la novation de débiteur - A se substitue à B). Atout pour des échanges commerciaux plus commodes et plus rapides. Contrat très utilisé par les banquiers et les hommes d’affaire romains.

 

• L’expensilatio présente les caractères suivants (s'agissant des transcriptia nomina):

● contrat du droit civil réservé aux citoyens romains

● contrat unilatéral : il fait naître une obl° à la charge de celui dont le nom est porté dans le codex au titre des expensa (sorties d’argent, dépenses)

● il porte exclusivement sur une somme d’argent puisqu’il naît d’une inscription comptable

● il est de droit strict et abstrait : le juge est lié par les termes écrits du contrat sans pouvoir rechercher l’intention ni la cause de l’obl°(que le créancier ne mentionne pas dans son jeu d’écriture).

 

En raison de ces caractères, le champ d’application de l’expensilatio est resté limité ; il tombe en désuétude dès les premiers siècles de l’Empire.

Néanmoins, à côté de l’expensilatio, propre aux citoyens romans, Gaïus mentionne l’existence de contrats litteris pour les pérégrins.

 

b / les contrats litteris des pérégrins

Ce sont des contrats d’origine orientale, inspirés de la pratique grecque, qui se sont développés avec la conquête romaine : les chirographes  et les syngraphes. Il s’agit d’un écrit dans lequel celui qui souscrit (signe) se reconnaît débiteur d’un tiers (sorte de reconnaissance de dette).

La différence entre les deux types de contrats est formelle :

• Le chirographe est rédigé à la 1^ère personne, de la main du débiteur, ou au moins signé par lui, sans témoins, en un seul exemplaire.
• Le syngraphe est rédigé à la 3ème personne, par un scribe, en présence de témoins qui signent aux côtés du débiteur, en plusieurs exemplaires.

Le contrat  est formé par cette écriture, qui contient la reconnaissance de sa dette par le débiteur et donc l'existence de son obligation.

Caractères : ce sont aussi des contrats unilatéraux, de droit strict et abstraits (on est tenu par le texte même de l’engagement sans rechercher l’intention des parties).

3° Les contrats réels

Lexique – Deuxième partie / chapitre 2 (L’évolution de la procédure)<o:p></o:p>

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Brodequins : pièces de bois servant à faire pression sur les membres inférieurs (question par pression)

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Confrontation : suit le récolement dans la phase d’instruction définitive de la procédure criminelle extraordinaire ; l’accusé est confronté aux témoins, pour être reconnu d’une part et pour formuler des reproches éventuels d’autre part.<o:p></o:p>

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Cruentation : du latin cruentus (sanglant) – survivance irrationnelle d’un mode de preuve à caractère « miraculeux » : le cadavre qui saigne en présence du meurtrier (jus cruentationis cadaveri) – Les registres du Parlement en font état dans des procédures datant du XVème siècle, on la retrouve également en Bretagne au XVIIème siècle.

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Décret d’assigné pour être ouï : ordonnance rendue par le juge instructeur – ordre de comparution devant le juge instructeur afin de procéder au premier interrogatoire.

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Domestici : personnes vivant sous le même toit qu’un chef de famille (serviteurs, conjoints, parents, enfants)

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Familiares : personnes vivant dans un lien de dépendance ou d’autorité vis à vis du chef de famille

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Idoine : condition du témoignage → témoin irréprochable, à l’encontre duquel il n’existe aucun motif de récusation (reproche absolu ou relatif)

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Imbecillitas sexus : sexe « faible » (faiblesse morale qui vise la capacité de discernement)

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Indicia ad torturam : somme d’indices suffisamment graves et concordants pour faire présumer la culpabilité – leur existence conditionne le recours à la question.

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Libelle : l’accusation sur libelle est une accusation faite par écrit (procédure ordinaire de type accusatoire)

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Monitoires : publications faites dans les églises et invitant les fidèles à révéler des informations relatives au crime (sorte d’appel à témoins). La peine d’excommunication est prévue à l’encontre de ceux qui garderaient le silence.

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Poena mitigata : peine mitigée (adoucie) prononcée lorsque la preuve n’est pas complète (quand les indices qui ont déterminé le recours à la question ne sont pas confirmés par un aveu) → évolution postérieure au XVIème siècle.

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Probatio plena : preuve certaine ou complète (aveu explicite ou implicite + indices suffisants ou 2 témoignages idoines et concordants)

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Probatio probatissima : la preuve « la plus probante » → L’aveu (explicite ou implicite)

 

Quaestio (question): procédé d'investigation visant à compléter la preuve (indices graves et concordants / indicia ad torturam) en obtenant un aveu (par la pratique des tourments) ; le procédé s'inscrit dans un système dit de "preuves légales" (preuves certaines, complètes, objectives : aveu + indices OU les témoignages concordants de deux témoins idoines) exigées pour condamner.

Récolement : ultime déposition des témoins qui fixe définitivement le contenu des témoignages.

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Reproches absolus : véritables incapacités testimoniales qui concernent des personnes dont le témoignage ne peut être admis pour des raisons d’âge, de sexe, de dignité, de condition.

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Reproches relatifs : concernent des personnes dont le témoignage ne peut être reçu contre (témoin à charge : l’ennemi juré) ou en faveur ( témoin à décharge : les domestici et familiares) d’un individu déterminé.

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Sellette : tabouret de bois placé en contrebas du tribunal sur lequel l’accusé est assis pour subir son ultime interrogatoire.

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Style : procédure en vigueur devant une juridiction

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Testis de visu et auditu : condition du témoignage → celui qui a vu et / ou entendu les faits

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Lexique – Deuxième partie / chapitre 1 (L’organisation de la justice pénale)<o:p></o:p>

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RERUM<o:p></o:p>

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Advocatus /orator : terminologie désignant l’avocat-conseiller à Rome<o:p></o:p>

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Bureau des parties casuelles : service créé en 1522 pour gérer le marché des offices : estimations et profits « casuels » ( prix des charges, taxes de mutation, paulette).<o:p></o:p>

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Capitouls : membres de l’administration municipale toulousaine qui sont aussi, à ce titre, juges municipaux.<o:p></o:p>

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Cas royaux : causes intéressant la royauté, réservées à la justice royale.<o:p></o:p>

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Chambres de Justice : commissions  extraordinaires établies par le roi pour juger certaines affaires exceptionnelles (politico-financières ou crimes d’Etat) / organes de la justice retenue.<o:p></o:p>

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Châtelet : spécificité institutionnelle parisienne, juridiction de droit commun (civile et criminelle) ayant rang de tribunal de bailliage.<o:p></o:p>

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Committimus (privilège de) : privilège qui permet d’être jugé directement par le Parlement sans passer par les juridictions inférieures.<o:p></o:p>

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Conseil des parties : démembrement de la curia regis, organe de la justice retenue.<o:p></o:p>

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Curia regis : Cour du roi [organe central de gouvernement où l’on délibérait en matière judiciaire (« curia in parlamento » → Parlement), financière (« curia in compotis » → Chambre des comptes), politique (« curia in consilio » → Conseil du roi)].<o:p></o:p>

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« Ecclesia abhorret a sanguine » : « l’Eglise a horreur du sang » (le droit canonique ignore les châtiments corporels)<o:p></o:p>

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Epices : rémunération « occulte » des magistrats et des procureurs.<o:p></o:p>

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Fronde parlementaire (1648-1652) : « révolution » anti-absolutiste de la haute magistrature qui tente de mettre en place une réforme de l’Etat (monarchie contrôlée par les cours souveraines [ Parlements] transformées en assemblées politiques)<o:p></o:p>

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« gens du roi » : procureurs et avocats du roi qui forment le Ministère Public.<o:p></o:p>

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Glose / glossateurs : première étape de l’adaptation du droit romain à la société médiévale. Travail de compréhension des textes qui se fait par la glose, d’où le nom de glossateurs donné aux juristes qui ont oeuvré en ce sens.<o:p></o:p>

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Grand’ chambre : principale chambre du Parlement<o:p></o:p>

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Grands Jours : voir Chambres de Justice<o:p></o:p>

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Inquisition  (tribunaux de l’) : juridiction ecclésiastique d’exception créée au XIIIème siècle pour lutter contre l’hérésie.<o:p></o:p>

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Intendants : membres de la fonction publique extraordinaire en charge de l’administration locale (justice, police, finances). Ils concurrencent et surveillent les officiers (fonction publique ordinaire).<o:p></o:p>

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Lit de justice : suspension de la délégation de pouvoir des magistrats du Parlement (manifestation de la justice retenue)<o:p></o:p>

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Maréchaussée : troupe spéciale organisée pour le maintien de l’ordre intérieur sous la direction des maréchaux de France<o:p></o:p>

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Ministerium : terme ecclésiastique désignant un office religieux, utilisé par les intellectuels médiévaux pour définir la royauté (ministerium regis) : ministère, charge, fonction confiée par Dieu pour accomplir la mission de justice et de paix.<o:p></o:p>

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Miserabiles personae : veuves, orphelins, pauvres.<o:p></o:p>

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Moulins (ordonnance de) : 1566 – Reconnaît la compétence des présidiaux pour tous les cas prévôtaux par prévention.<o:p></o:p>

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Officier de judicature : juge<o:p></o:p>

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Pacte de quota litis : convention passée entre un avocat et son client, stipulant une rémunération proportionnelle à la valeur du litige en faveur de l’avocat. Le pacte de quota litis est prohibé par la déontologie de la profession. <o:p></o:p>

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Paulette : impôt annuel équivalent au 60^e de la valeur de l’office, qui consacre l’hérédité de la charge (Edit de 1604).<o:p></o:p>

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Placets : requêtes écrites remises directement au roi par ses sujets. En matière judiciaire, il s’agit d’une forme de justice retenue.<o:p></o:p>

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Présidial / présidiaux : juridiction créée en 1552 – tribunaux de bailliage élevés au rang de sièges présidiaux – compétence criminelle en premier et dernier ressort.<o:p></o:p>

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Prévention : technique juridique permettant au juge royal de pré-venir (venir avant) un juge concurrent coutumièrement compétent.<o:p></o:p>

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Prévôt des maréchaux : juridiction criminelle d’exception<o:p></o:p>

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Prévôt royal : administrateur en charge de la justice et des finances sur un petite circonscription (prévôté) dans le domaine royal.<o:p></o:p>

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Privilegium fori : privilège du for (compétence des juridictions ecclésiastiques sur leurs ressortissants, clercs et assimilés)<o:p></o:p>

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Ratio scripta : raison écrite <o:p></o:p>

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Réforme Grégorienne : réforme des institutions ecclésiastiques mise en œuvre au XIème siècle par Grégoire VII (purification des mœurs, émancipation du pouvoir temporel)<o:p></o:p>

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Remontrances : modalité de contrôle – et de critique – des ordonnances royales par le Parlement avant l’enregistrement des lettres patentes. (Ce  mécanisme, dévoyé par la haute magistrature, servira leur politique d’obstruction et conduira au blocage du processus législatif)<o:p></o:p>

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Resignatio in favorem : mode de transmission de l’office ; l’officier qui abandonne(résigne) sa charge présente son successeur au roi (sorte de cooptation)<o:p></o:p>

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Tournelle criminelle : chambre criminelle du Parlement officialisée en 1515 (organisée sur la base d’un principe de rotation des magistrats : on craignait que « l’accoutumance de condamner et faire mourir des hommes n’altère leur douceur naturelle et ne les rende inhumains ». Ferrière / XVIIIème siècle)<o:p></o:p>

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Tribunal de bailliage / de sénéchaussée : juridiction royale de droit commun placée sous l’autorité du bailli (au nord) et du sénéchal (au sud).<o:p></o:p>

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NOMINUM<o:p></o:p>

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Coquille (Gui) / 1523-1603 / Avocat et commentateur de la coutume de Nivernais en 1605<o:p></o:p>

Dumoulin (Charles) / 1500-1566 /  Avocat et commentateur de la coutume de Paris en 1559<o:p></o:p>

Fouquet (Nicolas) / 1615-1680? / Surintendant des finances de Louis XIV – condamné pour malversations par une Chambre de Justice en 1664 – bannissement perpétuel commué par le roi en prison à vie.<o:p></o:p>

Irnerius (mort en 1125) : premier commentateur du droit romain, maître de l’école de Bologne<o:p></o:p>

Joinville (Jean Sire de) /1224-1317/ biographe de saint Louis, auteur du Livre des saintes paroles et des bons faits de notre saint roi Louis achevé en 1309<o:p></o:p>

La Roche-Flavin (Bernard de) / 1552-1627 / Avocat toulousain devenu magistrat, auteur des Treize Livres des Parlements de France  (1617), œuvre majeure sur l’institution parlementaire.<o:p></o:p>

Loisel ou Loysel (Antoine) /1536-1617/ Avocat et auteur des Institutes coutumières (1607)<o:p></o:p>

→ Coquille, Dumoulin et Loisel font partie de ces juristes qui ont tenté de réduire les divergences des coutumes et d’en dégager un « droit commun coutumier ».<o:p></o:p>

Louis X (1314-1316)<o:p></o:p>

Louis XI (1461-1483)<o:p></o:p>

Pasquier (Etienne) /1529-1615/ Avocat, humaniste et historien, grand publiciste – auteur de La Recherche de la France (1565), sur les origines des institutions françaises et les progrès de l’autorité royale.<o:p></o:p>

Philippe-Auguste (1180-1223)<o:p></o:p>

Philippe Le Bel (1285-1314)